董事自我交易問責標準的構建

摘要：公司董事自我交易屬于公司交易內部化的一種形式，既可以降低交易成本提高交易效率的積極一面，同時由于董事與公司之間利益沖突，可能損害公司利益。在董事自我交易中，怎么恰當處理董事自我交易的問責最有利于公司最佳利益，是當前現代公司董事會治理職能有效發揮的重要現實問題。本文認為董事自我交易可能對公司有利，也可能給公司帶來損害，不能因噎廢食一棍子打死，而應該由法律賦予強制性問責標準來保護公司利益。

關鍵詞：董事自我交易；治理職能；利益沖突；問責標準

人都是自利的，這是作為理性“經濟人”的核心基礎。現代公司的運營管理模式的主要特征之一就是：所有權和經營權的分離。董事在管理公司的過程中出現自身利益和公司利益沖突成為不可回避的一對矛盾。董事作為公司所有者的代理人，應以公司的利益作為出發點和落腳點，是現代公司董事會治理模式有效發揮的基本要求。基于此，《公司法》第148條規定了董事對公司的忠實義務，第149條規定了對忠實義務進行了列舉性釋義。筆者認為對董事的忠實義務的規定成為法律上防范董事與公司利益沖突的有力武器。而自我交易則是董事與公司利益沖突的核心。我國董事自我交易數量多且質量低，交易范圍和數量還呈上升趨勢，這是我國現代公司發展面臨的嚴峻形勢。探討建立一個比較完整的自我交易追責標準，顯得尤為緊迫。

一、不能因為利益沖突而完全禁止公司與董事自我交易

雖然利益沖突就像定時炸彈，隨時都有可能爆炸，帶來的損失可能是災難性的，能不能對其完全禁止呢？答案是否定的。并非所有的自我交易全部有害，也不必然給公司帶來損失。合理的董事自我交易可以加速交易的達成，節約交易成本。比如，公司遭遇財務困難的時候，急需注入資金，這時候可能找銀行貸款和通過債券融資都會存在困難，在這種情況下，公司董事通過自我交易的方式向公司注入資金，可能給公司的運營帶來非常及時而有力的支撐，幫助公司度過難關。在自我交易中如果能夠給雙方帶來利益，也就不會存在損害公司利益的風險，往往能夠產生效率上的優勢。

當然也不能對自我交易不采取任何干預手段。現實中任何市場不可能是完全有效的，資本市場的完善指數是其經濟和法治發展狀況的函數。我國的資本市場起步較晚，資本市場的有效性還處于比較低的階段，在這種背景下對董事的自我交易由市場自我調節，必然會帶來巨大的風險。并且公司股東人數巨大，如果把公司運營管理等事交由股東決定，必然帶來效率上的巨大障礙。不符合公司的利益，也絲毫不能阻卻公司自我交易的利益沖突。因此越來越多的人同意在公司法和公司章程規定的職權范圍內，董事會具有獨立經營的權力，股東會不應任意干預。但是股東會與董事會有各自的職權，因此股東會能夠對董事會產生制衡的權力往往限于章程制定、修改權，董事任免權及薪酬決定權，以及重大決策批準權。 公司股東大會雖然在一定程度上具有制約公司董事會的職能，但是不能從根本上調節董事與公司之間的因為自我交易帶來的利益沖突。

二、由法律賦予完全公平的強制保護標準才是解決董事與公司自我交易利益沖突的有效手段

如上文所說，自我交易既可能給公司帶來效率上的利益，也可能因為利益沖突讓公司蒙受損失。對其不利的一面不能因噎廢食，全盤否定；當然更不能走向反面，放任自由而不加干預。由法律賦予強制保護才是最合適的解決問題的方法。這一強制保護的標準就是對董事自我交易的司法審查標準，完全公平標準——程序公平且實體公平。實體公平是指交易的條件公平，而程序公平則是通過公平的交易程序達成交易和交易條件。雖然說公平交易也有一個范圍，主要是指通過交易的討價還價最后在一定的范圍內達成交易的條件。但是完全公平標準比起合理注意要求嚴格了很多，可以說對商事判斷的尊重已經蕩然無存。為什么在自我交易中要采取這么嚴格的審查標準呢？作為公司運營管理者，在公司決策過程中，應該尊重董事基于當時條件的商業判斷，商業判斷規則是免除經營管理人員在商業運營業務方面責任的規則，條件是該業務屬于公司經營管理者的職責范圍，同時管理者出于內心善良考慮且有足夠合理依據可以說明這一點。 即使在事后沒有達成最優的效果，就算商業決策存在一定的失誤，也不能在事后對董事合理的商業決策進行追責。對于董事的自我交易則是受首要問題就是董事與公司的利益沖突，在這種情況下，很難相信董事會將公司的利益置于自己利益之上。即使董事不追求自身利益，也可能在決策中不自然的偏袒而損害公司利益。更何況在市場上具有同質性的商品時，公司也沒有必要不利用市場而選擇和董事進行自我交易。即使市場上沒有同質性質的商品，也只有在非常少數的情況下，公司董事可以為公司提供不能替代的商品。也就是公司與董事之間的交易應該屬于例外情況，在一般情況下應該鼓勵公司利用市場，減少董事與公司利益沖突的可能，盡量規避風險。

三、董事自我交易的程序公平

前文中已經說到過程序公平是指通過公平的交易程序保證公平的交易和交易條件。只有通過公平的交易才能規避自我交易的利益沖突，興利除弊服務于公司的最佳利益。雖然法院是最終公平的守護者和評判者，但是公司經營的事情動不動就請求法院裁決，顯然不存在可能，那要怎么才能在自我交易的過程中保持公平呢？一種用于排除董事和公司之間利益沖突“污點”的“清洗”機制，可以有比較好的作用。在排除了董事與公司之間利益沖突的“污點”之后，參與決策的董事沒有了利益沖突，相信其可以保持中立，客觀公正地作出經營判斷。該機制可以利用利益披露、沒有利益沖突的董事批準和股東批準這三種工具，來排除董事與公司自我交易中的利益沖突，達成公平的交易。

首先是利益披露。陽光是最好的防腐劑，暗線操作是腐敗的溫床。利益披露就是運用了這個原理，在公司與董事進行自我交易之前，要求關聯董事進行利益披露，以降低交易成本。現在我國《公司法》還沒有關于董事自我交易利益披露機制。

其次是中立董事的批準或者認可。在排除了有利益沖突的董事后，有理由相信中立董事的決策會趨向中立和公正。由他們代表公司進行決策應該可以達成公平的交易條件。

第三是股東的批準或者認可。股東是公司的終極所有者，由股東對董事的交易進行批準或認可，當然能夠有比較大的公信力。

以上三個手段，厲害關系股東利益披露可以降低交易成本，無利害關系的董事或者股東，可以作為中立的決策者，代表公司進行經營判斷，以程序上的公平機制來促成交易條件的公平。同時我們也應該看到并不是程序公平就一定實體公平，好的決策機制未必就會做出好的決定，只是在一定概率上保證實體公平的可能。在自我交易中核心問題在于，中立決策者是否能排除利益沖突的“污點”，只要基于公司客觀情況真正的獨立決策，而沒有必要顧忌經濟或者人情等各方面的不獨立因素。

四、追責標準的構建

董事自我交易標準的構建是一個系統復雜的法律問題，需要考慮市場機制的作用和法律體系完善程度等諸多方面的具體情況。我國資本市場和公司控制權市場還不完備，并非萬能的，如果不對董事自我交易進行法律上的強制規范，那么董事一定會不擇手段地通過機會主義行為來排除忠實義務的適用；更何況市場失靈時對此無能為力，完全無法阻止不公平自我交易的泛濫，所以必須采用強制性法律規范調整自我交易。

筆者認為可以從以下幾個方面進行構建：

（一）對董事自我交易的范圍進行細化和規范

在法律上對自我交易進行了準確界定才能做到有的放矢，否則會陷入決斷不能的紛亂。范圍應該包括：1.董事、監事、高級管理人員以及其近親屬；2.與董事、監事、以及高級管理人員之間存在合伙共同入股等相互關系的交易實體；3.公司董事、監事、高級管理人員交叉任職公司之間的交易。

（二）完善法律責任體系建設

對相關董事的披露要求進行細化，可能對公司資產、負債、權益等方面產生重要影響的交易合同，或者在交易金額達到一定比例或者數量的自我交易，有利益沖突關系的董事應該進行披露。應該對獨立董事的中立性，有比較明確的判斷標準，一般有直接和間接利益關系的董事都應排除在外、其次應該綜合具體情況考慮各種利益沖突，盡可能地排除干擾其客觀判段的各種利益沖突，使中立決策者具有獨立性。

（三）發揮股東大會對董事會的監督職能

正如有學者指出的“股東會的權力是作為最終控制董事會行為而不是代替董事會從事業務經營而存在的 ”，股東大會本就是一個對董事會一個監督機構，在自我交易方面，可以賦予股東會事后審查的權限。

注釋：

王玲：《完善我國董事自我交易的法律規制》 載《法治與社會》2008年第09期（下）

王娟：《論商業判斷規則的引進——以股東派生訴訟為視角》2015年山東科技大學碩士學位論文

蘇相中：《芻議董事自我交易的規制理念》載《商界論壇》2013年19期

張開平.英美公司董事法律制度研究.法律出版社.1998：315.

作者簡介：

梁吉升，工作單位：海南省預備役師步兵二團；學校：中國人民大學；學位：學士；研究方向：民商法學。