解讀卡多佐的法律情懷與司法藝術

郭凱文

（730070 甘肅政法學院 甘肅 蘭州）

解讀卡多佐的法律情懷與司法藝術

郭凱文

（730070 甘肅政法學院 甘肅 蘭州）

從自然法的古老理論“法官是在社會生活習俗、習慣中發現已經存在的法律規則，而不是憑空來制定規則”到實用主義法學的“法官制造法律”的重大改變。卡多佐的《司法過程的性質》一書是對實用主義法學“法官造法”的系統論述。《司法過程的性質》引發筆者思考，雖然英美法系與大陸法系的法官的職能權力不同，但是只要是法官就不應該缺少卡多佐的這種法律情懷，不能不學習卡多佐的司法藝術。

卡多佐；司法過程的性質；法律情懷；司法藝術

一、司法藝術家——本杰明·N·卡多佐

布萊克斯通道：“法官是活著的法律宣示者”。那么筆者云：“卡多佐是法律宣示者中的藝術家”。

十九世紀，卡多佐生于美國。19歲時，畢業于哥倫比亞大學文學和哲學專業，接著進入耶魯法學院，然后走上了律師道路。42歲當了法官，62歲進入聯邦最高法院。在他在職六年中，支持了羅斯福的“新政”立法，促使了美國憲法以及美國社會經濟制度的變革。在68歲時不幸去世。卡多佐一生中有很多富有創作性的判決，這些判決無不體現著他的法律情懷和司法藝術。這些判決對美國影響很大。比如：麥克弗森訴別克案和帕爾斯格拉夫案等經典案例。

二、司法藝術品——《司法過程的性質》

在本書中卡多佐總結了四種方法來解決案件，分別是：哲學的方法；歷史、傳統和社會學的方法；社會學方法；遵循先例。

（一）哲學的方法

哲學的方法也就是法律上著名的三段論推理：首先以法律規定作為大前提，然后以案件事實為小前提，再運用形式邏輯推而獲得結果。不管怎么說，其實我們每個人都有離不開哲學。因為我們每個人從小的生活環境不同，受教育程度不同，信仰也不同，所以我們以及法官，生活哲學也會不同。所以每個法官的生活哲學對案件的判決影響很大。

（二）歷史、傳統和社會學的方法

大多數的情況下，為了掃清邏輯的障礙需要歷史的分析。有些法律的概念和原則，如果不用歷史來分析，我們根本沒辦法去理解。在一些問題上，一頁歷史就抵得上一卷邏輯。歷史在照亮昔日的同時也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來。當歷史的方法和邏輯的方法都不能確定路徑的時候，習慣就會出現。然而，哲學的、歷史的和習慣的方法都脫離不了一個東西，那就是社會福利。它們會讓社會福利來確定其方向。法律的終極原因是社會的福利。倫理因素也不可能從司法活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標和目的。

（三）社會學方法

我們要學會在從法律文本和體系中尋找轉向從社會效用中來尋找法律淵源。在填補法律空白時，并不只是進行邏輯演繹，更多的要考慮社會需求。法官在面對法律空白時，他應該遵循自己的良知進行我發問，從受到尊重的經驗和原則中，從傳統知識和模擬的方法中，從社會秩序和社會效用的需求中，留下一個相當寬闊的裁量。法官要有立法者的智慧，他必須像立法者那樣從反思研究中獲取知識。他在填補空白處的立法時，要學會在多年的某種藝術實踐的習慣中獲取什么才算是得體和什么才算比例勻稱。

（四）遵循先例

法官在面對一個案件時第一要做的就是找與此案件同一性質的先例，當他們找不到先例的時候，法官必須要制作法律了，而此時制造的法律也許就是明天他人要參照的先例。今天做出的判例對未來的同類或類似性質的案件都具有某種指導力量，明天將會參考今天。遵循先例應該成為規則，而不是一種例外。如果沒有先例進行指導方向，那么法官將無法承擔自己應該的勞動。法官就是在前人鋪設的基礎上進行添磚加瓦。

三、卡多佐的法律情懷和司法藝術之啟示

卡多佐的司法藝術和法律情懷對美國司法界影響很大。考夫曼稱贊其是“把這一切告訴我們的第一位現代法官”。這位把一切告訴的美國現代法官就不能給中國法官點經驗?汲取卡多佐司法藝術的精華之處，感受學習他的法律情懷，提高法官素養，完善中國司法制度何嘗不可！

法律不能停滯不前，當法律出現含糊不清或空白處時，我國是通過司法解釋來填補空缺的，或者進行修改法律。法官如果很好的運用自己的自由裁量權呢？我們回歸《司法過程的性質》，可以得到啟示。雖然我國司法體制限制了法官，但法官還是應該敢于運用自己的自由裁量權，當法律出現空白時，法官應勇于通過自己的知識生活經驗，進行藝術化的解釋，使案件的判決符合正義和社會效用，符合司法職能的需求。“法律的生命不是邏輯,而是經驗”。把經驗通過高超的邏輯使其符合法律本身，這就是法官應該做的。法官應該擁有普遍的法律情懷。

[1]（美）卡多佐著.蘇力譯.司法過程的性質[M].北京.商務出版社.2015

[2]（美）A.L.考夫曼著.張守東譯.卡多佐[M].法律出版社,2001

[3]蘇力著.法治及其本土資源[M].北京.中國政法大學出版社,1996

[4]許章潤.活著的法律宣諭者—司法過程的性質與卡多佐的司法藝術[J],環球法律評論，2004（夏）

郭凱文，男，漢族，甘肅隴西人，法學碩士，單位：甘肅政法學院民商經濟法學院學碩2016級研究生，研究方向：民事訴訟法。