違約金與定金罰則、損害賠償適用競合問題

包恩寧

（610225 西南民族大學 四川 成都）

違約金與定金罰則、損害賠償適用競合問題

包恩寧

（610225 西南民族大學 四川 成都）

現實生活中，合同當事人往往會同時約定定金與違約金，理論界也對違約金、定金與損害賠償的使用問題意見不一，筆者認為一般情況下定金與違約金擇一適用，損害賠償可以作為定金或違約金不足時的補充救濟填平受害人損失。

違約金；定金；損害賠償；競合

一、幾項救濟措施的概念及相關法律規定

1.違約金

違約金是指由當事人通過協商預先確定的在違約發生后作出的獨立于履行行為以外的給付。關于違約金的性質學術上存在很大爭議，主要觀點有以下三點：①懲罰性；②補償性（英美法系）；③兼具懲罰性與補償性。

2.定金

定金是指合同當事人約定的，為確保合同的履行，由一方當事人預先支付給另外一方的一定款項，是合同擔保的一種方式（郭明瑞方紹坤《民法》）。根據我國《擔保法》第八十九條規定，定金具有雙重擔保性，即同時擔保雙方債權，交付定金的一方不履行債務的喪失定金；而收受定金的一方不履行債務的應雙倍返還定金。在學理上通常將定金的種類分為以下四種，即立約定金、成約定金、解約定金、違約定金。在定金的數額上法律規定“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%”。

3.損害賠償

概念：損害賠償即合同一方違反合同之后給予守約方因其違反合同所遭受損失的賠償，只要守約方有因違約帶來的損失便可以要求違約方賠償，其賠償額度應與其所遭受損失相當。損害賠償是侵權責任承擔方式的一種。

二、違約金與定金競合時的選擇適用

根據我國《合同法》第一百一十六條規定“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”意味著當合同中既約定了違約金又約定了定金條款，當一方當事人違約時，守約方有權利根據當時的情況去選擇適宜的條款來主張權利。此處的定金除當事人約定外一般屬于違約定金。筆者支持此種觀點即違約金兼具懲罰性與補償性,且以賠償性違約金為原則,懲罰性違約金為例外。根據《合同法解釋》（二）的觀點，可見我國對合同關系的調整是在尊重當事人意思自治的基礎上兼顧公平原則，又根據《合同法》對大陸法系的借鑒，可得出違約金的性質判斷首先要尊重當事人意思自治，當事人如對違約金性質沒有規定的一般視為補償性違約金。

而定金從性質上來說屬于債的擔保方式，其設立目的在于擔保主合同義務的履行，故具有明顯的懲罰性，在構成根本違約時才可以適用定金罰則。同理懲罰性違約金也具有懲罰性質，筆者認為原則上懲罰性違約金不可以同定金并用，因懲罰性違約金的適用可由當事人進行約定，故違約的各種形態都可能適用，但定金只能在違約方發生根本違約時才可能適用，如果同時適用會使權利人不當得利，故懲罰性違約金不可同定金同時適用。而補償性違約金同損害賠償一樣具有補償性，是由雙方當事人實現預估損害數額而約定的，定金則具有懲罰性和擔保功能，故二者在性質和功能上不同，故可以并用，但為防止權利人不當得利筆者認為首先對違約金與定金擇一適用，如果單獨適用一種不能彌補損害時可以考慮合并適用，但合并適用時賠償范圍要限于實際損害范圍。

三、違約金與損害賠償競合選擇

違約金一般屬于約定責任，而損害賠償一般屬于法定責任，筆者認為懲罰性違約金與損害賠償可以并用，因懲罰性違約金具有懲罰性而損害賠償具有補償性，所以不存在當事人權力濫用的問題，比如德國法就規定當違約金的數額低于實際損失時,允許債權人在數額之外另行請求損害賠償。我國《合同法》雖無此規定，但并未禁止違約金與損害賠償的并用，而且在違約金不足以彌補損害的情況下，《合同法》第114條還作出補充性規定，允許當事人請求人民法院或仲裁機構予以增加違約金。筆者認為此條規定僅針對補償性違約金而言，即若當事人約定了補償性違約金，那么若違約金不足以彌補損失只能通過請求法院仲裁機構予以增加違約金來彌補，但適用此條時人民法院或仲裁機構應當根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，合理裁判，因為合同是雙方當事人意思自治的體現，一般情況下法院等機構不可對其進行干涉，以免破壞合同的相對性。而對于懲罰性違約金來說則更具有任意性，當事人可以約定適用懲罰性違約金的各種違約形態，即使非根本違約方也可能支付違約金，這足以體現其懲罰性的性質，而損害賠償是侵權責任，屬于法定責任，不受當事人約定的影響，只要存在損害就可以要求損害賠償，故當懲罰性違約金不足以彌補損失時，可以通過同時請求損害賠償來彌補損失，以達到填平損失，實現公平正義的目的。

四、定金與損害賠償競合選擇問題

定金具有擔保性質，它是用來擔保合同雙方當事人的義務的一種方式，只要出現法定要件的違約行為時，守約方便可使用定金罰則來要求違約方賠償損失。但定金罰則僅僅是擔保責任的一種，而且我國法律把定金數額限制在主合同標的額的20%以內，如果定金不足以完全彌補守約方損失的，該怎么辦？根據我國《合同法》第一百一十二條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。由此可見，損害賠償是一種侵權責任，即有損害才有賠償，而且損害賠償是一種補償性賠償即在違約方履行義務或采取補救措施還不能彌補對方損失的，還可以請求損害賠償。故筆者認為，定金與損害賠償在一定情況下可以并用，以達到填平損失的目的。二者在適用時應當有順序，即先要求違約方返還（雙倍）定金，若不足以彌補損失再要求損害賠償，總額應以守約方的實際損失為限。

[1]李清平.《定金制度研究——以適用為重心》.南昌大學.

[2]王紅艷.《論違約金與違約定金的并存適用》.長沙理工大學.

[3]王崇飛.《違約金和定金罰則的選擇適用》.