我國刑事辯護人在作為證人時的身份沖突研究

劉丹

【摘要】刑事訴訟法明確規(guī)定刑事辯護人的職責(zé)是按照事實，在法律的約束下提供證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的材料與證據(jù)，維護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。然而刑事辯護人在作為證人時會存在一定的身份沖突。本文就我國刑事辯護人在作為證人時的身份沖突進行研究。

【關(guān)鍵詞】刑事辯護；證人；身份沖突

一、案情簡述

2015年6月，楊某某因詐騙罪被刑事拘留，后經(jīng)檢察機關(guān)批準(zhǔn)被公安機關(guān)逮捕，在案件移送審查起訴過程中，楊某某的辯護律師張某在公安機關(guān)偵查階段曾出具過與案件實體認(rèn)定有關(guān)的證言，但是該律師在參與刑事訴訟活動中隱瞞了這一事實。

二、觀點分歧

第一種意見認(rèn)為：該案辯護人可以作為證人出庭并參與庭審。

第二種意見認(rèn)為：該案辯護人系案件證人，雖然沒有明確的法律規(guī)則規(guī)定，但是根據(jù)證人優(yōu)先的刑事訴訟原則和《高檢訴訟規(guī)則》關(guān)于證人出庭的相關(guān)規(guī)定，該辯護人依法應(yīng)當(dāng)予以回避。

三、筆者觀點

筆者同意第二種觀點：首先，筆者認(rèn)為律師可以做證人，但是這種情況并不是無節(jié)制的。因為證人是指知道案件真實情況，并且能夠正常表達(dá)的人。律師完全符合證人的要件，當(dāng)律師知道某個事件的真實情況時，他就可以作為該事件的證人。作證的后果與其他人作證的責(zé)任都是一樣的，但是如果身份符合應(yīng)當(dāng)按照證人優(yōu)先原則。

其次，筆者認(rèn)為“證人優(yōu)先”的原則應(yīng)當(dāng)包括兩層含義：一是證人不能在同一刑事案件中重復(fù)擔(dān)任其他訴訟職能和職責(zé)，即證人不能再擔(dān)任偵查員、公訴人和法官，同時更不能再擔(dān)任辯護人、訴訟代理人、鑒定人或翻譯人員，因為不同身份的人在訴訟中承擔(dān)不同的職能或職責(zé)，“身兼數(shù)職”必然引發(fā)所擔(dān)負(fù)的庭審職責(zé)沖突。二是了解案情的人既然不能以多種身份參與刑事訴訟，那么在刑事訴訟角色的選擇上，應(yīng)以證人的身份參與訴訟，就不能再以其他身份參與訴訟。即身份沖突時只能擔(dān)任證人，不能擔(dān)任司法人員或辯護人、訴訟代理人、鑒定人等，這是由案件事實本身和證人的自身的優(yōu)先性特點所決定的。

最后，雖然我國《刑事訴訟法》《律師法》和相關(guān)司法解釋在證人資格和辯護人資格的禁止性規(guī)定中沒有證人和辯護人不得兼任的法律依據(jù)，但是在具體的司法實踐當(dāng)中，一般認(rèn)為在同一個訴訟程序中證人不得兼任辯護人，理由有以下幾點：

（一）證人具有優(yōu)先性、不可替代性

證人因其了解案件情況而具有不可替代性，因而在刑事訴訟中具有優(yōu)先地位。證人提供證言系以所感知的案件事實作證，證人天生具有不可變更性和替代性，其不能由偵查機關(guān)隨意選擇和指定，也不能任由他人來代替和更換，證人必須充分履行自己的法定義務(wù)。

（二）證人不得參與除作證外的庭審活動

根據(jù)《刑事訴訟法》第一百八十七條第一款的規(guī)定：公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。即法院要求證人出庭作證，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。雖然法律并沒有明確規(guī)定證人不得參與除作證外的庭審活動，但是在案件尚未終結(jié)審理前，證人都有出庭作證的可能性，如果證人旁聽了案件的審理，那么當(dāng)需要證人出庭作證時，證言極易因庭審內(nèi)容而發(fā)生變化，不利于查明此案，影響公正審理，因此，證人不得旁聽刑事案件的審理過程。

（三）證人擔(dān)任辯護人不能充分履行辯護人的職責(zé)

在一個案件中，證人的證言有可能是證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重的證據(jù)，但其作為辯護人要做無罪或罪輕的辯護，這樣既作有罪的證明又作罪輕的辯護，不利于充分履行辯護人的職責(zé)。

（四）證人擔(dān)任辯護人會使質(zhì)證程序存在瑕疵

《刑事訴訟法》第五十九條規(guī)定：證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實后，才能作為定案的證據(jù)。如果證人擔(dān)任辯護人，其證言本身是證據(jù)的組成部分，作為辯護人需要對證據(jù)進行質(zhì)證，故其需要對自己所做的證言進行質(zhì)證，那么對該份證據(jù)來源的合法性、內(nèi)容的真實性缺少公正合理的評價，不利于公正的審理案件。

綜上所述，雖然證人作為辯護人在法律上沒有明確的禁止性規(guī)定，但在同一個訴訟程序當(dāng)中，證人不應(yīng)再擔(dān)任辯護人。

參考文獻：

杜俊豪.淺議辯護人在刑事訴訟程序中的法律地位——從不同訴訟模式背景下審視[J].開封教育學(xué)院學(xué)報， 2009， （01）：43-44.

（作者系新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民檢察院反貪局副局長）