首例上市公司欺詐發行面臨強制退市行政處罰案一審宣判

張婷婷 曾巧藝

首例上市公司欺詐發行面臨強制退市行政處罰案一審宣判

張婷婷 曾巧藝

2017年5月4日，北京市第一中級法院（以下簡稱北京一中院）就欣泰電氣欺詐發行、虛假披露證券行政處罰案，以及欣泰電氣原董事胡曉勇證券行政處罰兩案一審公開宣判。北京一中院認定欣泰電氣及原董事胡曉勇的相關違法行為成立，中國證監會作出的行政處罰并無不當，一審判決駁回了欣泰電氣及胡曉勇的訴訟請求。這是首例，也可能是最后一例上市公司欺詐發行面臨強制退市行政處罰案。

處罰始末

2011年11月，欣泰電氣向中國證監會提交首次公開發行股票并在創業板上市（以下簡稱IPO）申請，2014年1月3日，欣泰電氣取得中國證監會的發行上市批復。

在申請上市的過程中，為實現發行上市目的，解決應收賬款余額過大問題，欣泰電氣通過外部借款、使用自有資金或偽造銀行單據的方式虛構應收賬款的收回，在年末、半年末等會計期末沖減應收款項（大部分在下一會計期期初沖回），致使其在向中國證監會報送的IPO申請文件中，相關年度和半年度報告相關財務數據存在虛假記載。

此外，欣泰電氣實際控制人溫德乙以員工名義從公司借款供其個人使用，欣泰電氣在《2014年年度報告》中未披露該關聯交易事項，導致《2014年年度報告》存在重大遺漏。

針對上述事實，中國證監會認定欣泰電氣構成《證券法》第189條所述欺詐發行和第193條所述虛假披露行為，于2016年7月5日作出處罰決定，對欣泰電氣責令改正，給予警告，并處以832萬元罰款；并對17名高管分別進行了處罰，其中，對時任董事胡曉勇處以5萬元罰款。

依照《證券法》《首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》等相關規定，中國證監會在作出行政處罰的同時，對欣泰電氣啟動了強制退市程序。2016年9月2日，深圳交易所作出了欣泰電氣股票自2016年9月6日起暫停上市的決定。按照規定，暫停上市滿一年后，欣泰電氣將被最終退市進入到股轉系統交易。因被處罰及啟動強制退市程序，欣泰電氣2016年股價下跌逾80%。

一旦最終被退市，欣泰電氣將成為我國A股市場上首個因欺詐發行而被強制退市的上市公司，且根據規定，退市后，將無法恢復上市。

爭辯焦點：欣泰電氣是否構成欺詐發行

上述處罰決定作出后，欣泰電氣不服，向中國證監會提出行政復議，中國證監會作出復議決定，維持了處罰決定。欣泰電氣仍不服，于是訴至北京一中院。同時，原董事胡曉勇亦起訴請求撤銷對其作出的處罰。

訴訟中，對于欣泰電氣IPO申請文件中相關財務數據存在虛假記載、上市后披露的定期報告中存在虛假記載和重大遺漏這一事實，各方均不持異議。但對于是否構成欺詐發行等問題，欣泰電氣提出了自己的意見，在判決中法院亦一一予以回應。

首先，欣泰電氣的違法行為是否符合欺詐發行違法行為的構成要件

對此，欣泰電氣認為，《證券法》所規定的公開發行新股應符合“最近三年財務會計文件無虛假記載、無其他重大違法行為”的情形，不能單獨構成該法第189條第1款所指的“發行人不符合發行條件”，而僅構成該條第1款所指的“以欺騙手段騙取發行核準”。對此，法院認為財務會計文件存在虛假記載已經不符合法律所規定的公開發行新股的法定條件，而《證券法》規定的“不符合發行條件”當然包含了該法第13條所述財務會計文件虛假記載所指情形。無論發行人實際財務狀況是否符合財務指標要求，發行人的財務會計文件存在虛假記載就足已對市場投資者的判斷產生誤導，從而對證券發行秩序和投資者權益造成損害，其當然屬于法律規定的應予以處罰的情形之一。認定欣泰電氣不符合發行條件，亦不涉及對同一個違法行為重復評價的問題。在對欣泰電氣相關財務數據造假的認定，缺乏司法鑒定部門或者專業審計部門的意見作為依據，而中國證監會沒有就專門性問題進行自行認定的職權。因此對其處罰的事實依據并不認可。對此，合議庭認為基于“程序主導及程序責任原則”，作為證券監管機關，中國證監會有權對屬于違法行為要件的相關事實進行調查確認，并獨立對外承擔法律責任。中國證監會固然也可以通過專業機構幫助其查明事實，但專業機構的意見并非被告查明案件事實的必要依據。

第三，欣泰電氣是否存在依法應當從輕或者減輕處罰的情節

起訴過程中，欣泰電氣認為其能夠配合調查，其保薦機構亦設立了投資者賠償基金，這些都構成從輕或減輕的情節。對此，法院認為，行政處罰法規定，除配合調查外同時有立功表現才能構成從輕或減輕的情節，而保薦機構的行為不是欣泰電氣的行為，沒有證據證明欣泰電氣有主動消除或減輕違法行為危害后果的情節。此外，也沒有理由認為虛構收回應收賬款對證券市場的危害性顯著輕于其他手段的財務造假。

第四，胡曉勇是否為欣泰電氣欺詐發行的其他直接責任人員

訴訟中，胡曉勇主張，其身份是外部董事，不直接從事經營管理，也不知悉公司違法行為。其在招股說明書等材料上簽字是基于對專業機構出具的財務報告的信賴，已經盡到了勤勉盡責義務，故其不應當承擔責任。對此，法院認為，雖然外部董事一般不直接參與公司的具體經營，但仍然應當具備公司管理所需的必備專業知識，充分了解公司的經營狀況，并基于自己的獨立判斷履行職責。在欣泰電氣IPO申請的過程中，胡曉勇一直擔任公司董事，并在相關董事會決議以及招股說明書上簽字，在欣泰電氣欺詐發行的違法行為被查處之后，又以上述理由等提出抗辯，卻并未舉出任何實質性證據證明自己履行了董事的勤勉義務，其抗辯理由不能成立。

第五，本案處罰是否超過法定追責時效

胡曉勇主張，對其處罰已經超出了行政處罰法所規定的兩年時效。對此，法院認為，自2011年12月至2013年6月，欣泰電氣為公開發行新股并在創業板上市而連續對其財務數據進行造假，該違法行為至2014年1月欣泰電氣取得核準批復時終了，中國證監會于2015年5月對欣泰電氣進行現場檢查時發現違法線索，并經過立案調查后最終作出行政處罰，并未違反行政處罰法的規定。

兩個“有意思”的爭議問題

1.欺詐發行的要件認定

有觀點認為，IPO申請材料中存在財務數據虛假記載，僅應認定為“以欺騙手段騙取發行核準”，而不應認定為“不符合發行條件”。《證券法》第189條第1款所指的“不符合發行條件”，應指不符合公開發行新股的財務指標等條件。

這一觀點是對法律的誤解。

欣泰電氣的行為涉及欺詐發行的3個構成要件：（1）發行人不符合發行條件；（2）以欺騙手段騙取發行核準；（3）已經發行證券。

其一，從文義解釋角度來看，《證券法》第189條第1款規定中的“不符合發行條件”當然包含該法第13條第1款第3項所指情形。而《證券法》第13條第1款第2項、第3項規定了兩個公開發行的條件：“公司公開發行新股，應當符合下列條件：……（二）具有持續盈利能力，財務狀況良好；（三）最近三年財務會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為。”據此，財務會計文件無虛假記載為公開發行新股的法定條件之一。只要財務會計文件存在虛假記載，即已經不符合公開發行新股的法定條件。

其二，從目的解釋角度來看，無論發行人的實際財務狀況是否符合財務指標要求，發行人的財務會計文件存在虛假記載就足已對市場投資者的判斷產生誤導，從而對證券發行秩序和投資者權益造成損害，其當然屬于欺詐發行而應予處罰的情形。如果將財務會計文件存在虛假記載僅作為“以欺騙手段騙取發行核準”要件的組成部分予以評價，顯然不能體現《證券法》有關發行新股的立法目的，反而會導致對違法行為的危害性評價不足。

2.外部董事的責任認定

設立外部董事的目的，是為了增強公司的內部監督，以提高公司的良性治理能力。但實踐中，大量存在“花瓶董事”之現象。因此有觀點認為，外部董事不參與公司經營、一般也不具有財務會計專業背景，不知悉公司的運作與財務狀況，其參加董事會，并在公司相關決策意見上簽字，如果是基于對專業審計機構的信賴、對公司決策的信賴，就已經盡到了勤勉義務。

這實際上是對外部董事職責的誤認。

其一，財務狀況是公司經營最核心的事項之一，如果公司董事能夠僅以自己不了解公司經營狀況，或者對財務問題不專業等理由作為抗辯事由，則公司法上的董事勤勉義務將形同具文。

其二，如前所述，設置外部董事等非執行董事的主要作用之一即在于提高董事會的獨立性，強化公司的內部監督力度。故而與公司內部董事相比，外部董事的職責更側重于對公司經營活動的監督。這種監督職責的履行，應該是基于外部董事自己的獨立判斷。董事并不當然具有基于審計機構出具的財務會計報告而免責。對專業機構出具的財務會計報告的信賴，應建立在董事自己已經盡到了應有的監督職責并能夠確信審計機構具有獨立性的基礎之上。

其三，董事的勤勉義務是基于其自身的法律地位而產生，其依法獨立履行職責，不因公司是否成立了專門的審計委員會，以及董事自己是否系審計委員會成員等因素所影響。

案外鏈接

最后一例欺詐發行面臨強制退市的行政處罰案

當前，《證券法》修改備受關注。提交全國人大二審的《證券法》修訂草案，配合注冊制改革，刪除了發行人欺詐發行的行政處罰罰則，而將發行人欺詐發行的法律責任追究納入到民事爭議解決渠道。這一草案一旦通過，將意味著，發行人如果欺詐發行，相關投資者得以直接提起民事訴訟。那么本案不僅是首例同時也可能是最后一例欺詐發行面臨強制退市的行政處罰案。

投資者訴欣泰電氣虛假陳述責任糾紛民事案件已在沈陽開審

目前，已有超過20個投資者將欣泰電氣推上民事訴訟被告席，要求欣泰電氣賠償因虛假陳述所帶來的損失。沈陽市中級法院受理后，于2017年4月中旬開庭進行了審理。欣泰電氣在行政處罰案件的敗訴，可能會引發更多的投資者要求損害賠償的民事爭議。