違約金酌減制度問題探究

閆榮華

（陜西省咸陽市三原縣人民法院科員 陜西 三原 713800）

【摘要】根據承擔擔保債務履行功能或解決損害賠償功能的不同，違約金分為懲罰性違約金和賠償行違約金兩種。我國合同法第114條以規范賠償行違約金為主，但是并不因此否定懲罰性違約金。依私法自治原則，當事人可以明確約定懲罰性違約金。本文試通過對違約金種類及功能的分析，結合違約金酌減條款在司法實踐中的運行狀況，解讀違約金酌減規則的應有之意，以及違約金酌減規則應該參考的合理的規則和主要因素。

【關鍵詞】違約金 懲罰性違約金 賠償性違約金 司法酌減

違約金在合同實務中的應用十分廣泛，是合同主體就合同履行障礙的后果所做的預先安排。但違約金約定過高的情況下，當事人之間的實質自由會遭到破壞，如何限制違約金，平衡債權人債務人利益，是違約金法律制度中尤為重要的問題。關于違約金的酌減幅度和標準，我國《合同法》第114條和《合同法司法解釋二》第29條都做了制度安排和規定，但是實踐中仍有很多問題需要釋明。

一、違約金的功能和性質

從比較法的研究來看，根據賠償性和懲罰性的功能劃分，可以對違約金進行類型區別。目前我國的主流學說主張以違約金是否排斥強制履行或損害賠償等法定責任為區分基礎，并行于法定責任的屬于懲罰性違約金，即債權人除請求違約金之外，更得請求履行主債務或者請求損害賠償。這種違約金體現的是一種私的制裁，已經超出損害賠償制度固有的范疇。反之，則為賠償行違約金，即只能請求違約金，不得請求履行主債務或額外的損害賠償。

即便我國《合同法》第114條第3款規定“就遲延履行約定違約金”可與“履行債務”并用，但通說仍認為，這是對延遲履行進行的賠償額預定，在債務人履行遲延的場合，一方面債務人仍享有履行請求權，另一方面，又享有違約金請求權，由于兩項請求權指向的對象不同，因而可以同時主張，仍屬賠償性違約金。但是，這并不意味我國法律對于懲罰性違約金的否定。

二、司法酌減的規則

（一）違約金調整的啟動模式

司法調整的啟動，是司法介入違約金責任關系的第一步。其啟動模式主要分為法院以職權啟動和依當事人申請啟動兩種。鑒于我國民事訴訟法中已有超職權主義之流弊，我國《合同法》關于依當事人請求進行調整的規定是合理的，無論何種性質的違約金，法院或仲裁機構應有所節制，只能根據當事人的請求，對違約金數額進行調整。

（二）違約金司法酌減的適用范圍

違約金司法酌減同時適用于賠償性違約金和懲罰性違約金。但是，對二者作一區分仍然合理而必要。依合同自由原則，當事人可以明確就違約金的性質進行約定。因此實踐中可以使用如下標準確定違約金的性質：如當事人在合同中為違約金條款明確約定了 “懲罰性”或有旨在擔保合同履行的意思表示，則應將其視為懲罰性違約金。如果當事人在合同中并未表明違約金條款的性質，則依據《合同法》第114條的規定，認定其為賠償性違約金。

（三）違約金判定的事前模式

賠償性違約金制度的構建就是為了解決違約案件實際損失難以證明的問題，因此，以事后實際損失來判斷違約金的多少存在邏輯上的不合理。應以合同訂立時當事人盡到合理注意義務所能預見的、可能的損失為參考。只要違約金不超過可能的最大損失范圍則不應酌減。對于懲罰性違約金而言，其承擔的擔保債務履行之功能決定了衡量其是否過高的標準應以是否能夠充分必要的遏制債務人違約行為為標準，須以合同訂立時基本對阻遏債務人違約所需違約成本的合理預估為準來判斷其適當性。

（四）舉證責任的承擔

由于前述違約金的功能和性質的不同，賠償性違約金作為損害賠償總額的預定，其主要優勢就在于簡化損害賠償程序，減輕債權人證明責任的負擔。允許債務人通過對實際損害額很小或者未發生的舉證達到對損害賠償總額的預定進行否定的效果。而對債權人不宜附加過重的舉證責任，債權人僅就其典型損害承擔舉證責任，債務人應在舉證責任倒置的情況下承擔具體的舉證責任。而由于懲罰性違約金具有的擔保債務實現的功能，其本身就是為對方當事人施加的超出債務本身（包括損害賠償）的額外壓力，因此其不以實際損失為前提，合同當事人均無需對因違約行為造成的損失承擔舉證責任。

三、司法酌減考量因素

對于違約金過高的問題，不應將衡量的標準局限在與實際損失的比較層面上，尤其是對懲罰性違約金而言。應在一定程度上吸收《合同法司法解釋二》第29條的經驗，從公平正義和誠實信用的角度把握這個問題，主要考慮以下幾個方面的問題：

（1）合同對價關系。首先要考慮債權人因合同履行可期的各種利益，包括但不限于財產利益。同時，還要考慮債務人因合同履行可獲得的各種利益，包括債務人因違約可獲得的利益。如果債務人因合同履行收益甚微，卻因違約負擔過高責任，從債務人權利義務平衡的角度應予酌減。如果債務人違約雖未造成債權人重大損失，但其因違約可以獲得巨大利益的，即所謂的效率違約，此時適用違約金的可能性就會相應降低。

（2）當事人的過錯程度。我國違約責任以嚴格責任為違約原則，但這并不等于否認當事人過錯對違約責任的影響。如果債務人有故意或者重大過失，相應的，其違約金酌減的可能性便會降低。反之，如果債權人也存在不履行對待給付義務情形時，則酌減違約金的可能性相應提高。特別是當債權人誘使債務人違約而意圖取得高額違約金利益，更要對違約金酌減的適用加以嚴格限制。

（3）合同的履行狀況。債務人如在合同履行過程中是積極而非消極，實際履行了債務或者部分履行了債務的，則應考慮對違約金進行必要的減少，甚至完全排除違約金的適用。

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