簡評《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》

李亞峰 浙江理工大學

簡評《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》

李亞峰 浙江理工大學

《電子數據規定》首次明確界定了電子數據的定義和形式，統一規范了電子數據收集、提取和審查判斷的具體標準，具有時代的進步意義。但由于目前我國電子數據理論研究和司法實踐的相對匱乏，《電子數據規定》中對于電子數據偵察措施的界定、偵查效益與人權保障的平衡、與《刑事訴訟法》的銜接等方面仍有待進一步修改完善。

電子數據 收集提取 偵察行為 人權保障

近年來，隨著互聯網技術的發展，傳統犯罪借助互聯網技術演變為“互聯網+”犯罪，催生了大量新型的犯罪形態，犯罪涉及面更廣，跨地域甚至跨國界犯罪現象明顯，對社會造成嚴重影響。在互聯網時代下，不僅互聯網領域犯罪，電子數據已廣泛應用于各類刑事案件。

2012年《刑事訴訟法》的修訂中，將電子數據增列為新的證據種類，但立法并未對電子數據的收集、提取和審查判斷等做出詳細的統一規定，而相關電子數據規則分散于公、檢、法各司法機關的單獨規定之中，如《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》、《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》等。2016年9月，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部對電子數據證據規則做出專門性規定，聯合發布了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（本文簡稱《電子數據規定》）。《電子數據規定》的出臺，是司法機關對電子數據實踐規則立法上的統一，由以往公、檢、法三個機關的不同辦法合為一個立法，減少了以往不同規則之間的沖突矛盾，具有更大的權威性、公信力和普適性。該規定首次明確界定了電子數據的定義和形式，電子數據收集、提取的具體方法，以及電子數據審查判斷中，關于真實性、完整性、合法性等具體審查方法，對規范和指導刑事案件電子數據的取證和認證具有重要作用。

《電子數據規定》的制定，是公、檢、法三機關在長期的電子數據司法實踐中的經驗總結和智慧結晶。然而，法律規范無論是作為經驗或教訓的總結，抑或是理性構建的產物，其本身固有的滯后性、不周延性在所難免。[1]由于我國的司法實踐和理論研究對電子數據這一新型證據相對起步較晚，現實中仍然面臨諸多問題，體現在《電子數據規定》中，也會發現其中的些許不完善之處，特提出筆者的看法供參考。

一、以辦案需要為主要目的，未能實現懲罰犯罪與保障人權并重。

《電子數據規定》的立法目的是更多地是為了現實辦理涉及電子數據刑事案件的需要，最大限度地實現偵查效益，但輕視了人權保障，對公民合法權益的保護不足。《電子數據規定》第一條所列舉的電子數據種類中:朋友圈、手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組、用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄等信息。其中的大量電子數據均涉公民的通信自由、通信秘密、個人隱私或者商業秘密，屬于我國《憲法》中所保護的公民權利的范圍。而《電子數據規定》第六條規定：“初查過程中收集、提取的電子數據，以及通過網絡在線提取的電子數據，可以作為證據使用。”由此我們應當注意，一方面，該規定對于電子數據取證采用:“收集、提取”的方式，但并未明確其具體的偵察方式和偵察強度，為強制偵察或非強制偵察。各國憲法和法律普遍要求偵查行為應當盡可能不用或少用強制手段，強制偵查僅在例外情況下根據法定的程序進行，以防止偵查權力的濫用。[2]由于電子數據涉及公民的重要憲法權利，不可對其偵察方式進行過于模糊的規定，對偵察方式應予以嚴格限定，保證偵查效益與人權保障的統一。另一方面，對于電子數據的初查階段，若采用強制偵察的方式則會對公民通信自由和通信秘密造成較大影響。通過對電子數據收集提取規則條文的分析，筆者認為其實對于電子數據的取證大多都是比照搜查、扣押等強制偵察手段進行規定的。對于強制偵察，法律應當對其使用條件，審批程序等予以明確規制，但規定對此似乎也并未涉及。由此，在缺乏限制性規范的情況下，實踐中極有可能突破立案前禁止采取強制偵察措施的基本法律原則。[3]我國刑事訴訟法將立案作為開啟刑事訴訟活動的標志和強制偵查的必經性前置程序，因此，初查中的電子數據只有在任意偵查獲取的情況下才具證據能力。[4]因此，筆者認為，對于初查階段電子數據的收集提取，應當采用對公民權益侵犯較小的非強制偵察即任意偵查。并且，偵察權的行使應注意對公民隱私權的保護，偵察的內容應向社會保密，即除經過權利人同意或者法律另有規定外，偵查機關不得對外泄露偵查過程中獲得的公民信息情況。

《電子數據規定》規定了電子數據的收集提取和審查判斷，其中收集提取規則是對于偵查機關進行電子數據取證的規范，而審查判斷則是公訴機關和審判機關對電子數據審查認證所制定的標準。其中的問題在于，該規定更多的仍然是公、檢、法三機關相互配合、相互分工負責的體現，三個機關各自負責一個訴訟階段。體現在電子數據的取證過程中，檢察機關不能有效地對偵察行為進行有力的監督和規制，發揮其憲法監督權利；在電子數據的偵察活動中，審判機關也不能發揮其約束作用，《電子數據規定》未能與現階段“審判中心”訴訟制度改革的要求相適應，偵察行為得不到司法審查，不僅事先不受法院審查，法院也沒有法律上的權力和實際能力來約束偵查行為。筆者認為，電子數據在收集、提取的過程中涉及公民通信自由和個人隱私，偵察行為難免對于此產生一定侵犯和影響，特別是在偵察過程中若缺乏相應的監督和制約機制，偵察權力過大，一旦偵察權被濫用，采用侵犯公民權利的方式收集提取電子數據，則電子數據的合法性無法保證，并且公民的基本人權也得不到合理保障，均與刑事訴訟的基本原則和法治社會的理念相悖。在電子數據收集提取過程中，應當貫徹法定原則、司法審查原則，充分發揮檢察機關對偵察行為的監督職能以及法院對于強制偵察措施的審查機制，對于強制偵查措施的實施，原則上必須事先經過法官的批準，來不及批準時，事后也得經過法官審查確認方為有效，實現司法權力的制約平衡。從而保障公民的合法權利，以保證刑事追懲過程的程序正當，實現刑事法治。[5]

二、與《刑事訴訟法》上下位法銜接問題，缺乏與相關規定的有效銜接。

《電子數據規定》第九條規定:必要時可以對遠程計算機信息系統進行網絡遠程勘驗。進行網絡遠程勘驗，需要采取技術偵查措施的，應當依法經過嚴格的批準手續。[6]首先，此處規定允許對電子數據采用技術偵察措施，但是并未說明技術偵查的具體審批手續，實踐中缺乏可操作性和規范性，可能規避相關法律程序。其次，根據《刑事訴訟法》第148條對技術偵察適用案件的限定于:危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會組織犯罪、重大毒品犯罪等幾類犯罪案件。現實中，涉及電子數據的案件更多集中于電信詐騙等網絡犯罪案件中，對于電子數據收集提取中采取的技術偵查方式，實踐中是否會對《刑事訴訟法》148條之規定有所突破。若現定于以上幾類案件，又能否滿足其他刑事案件對于電子數據技術偵查取證的技術需要。因此，堅持下位法不得突破上位法的原則，《電子數據規定》應當在《刑事訴訟法》的框架內，對電子數據技術偵查適用的案件類型進行明確規定，并且嚴格規制電子數據技術偵查的審批程序，滿足偵察法定原則的要求。

《電子數據規定》第七條規定：收集提取電子數據，應當由二名以上偵查人員進行，取證方法應當符合相關技術標準。筆者認為，由于電子數據具有無形性、高度的技術性等高科技特性，以及易變性、依賴性等易篡改的不穩定性質，因此對于電子數據的取證，需要滿足更高的技術性和嚴格性要求。《電子數據規定》要求由二名以上偵查人員進行，雖然符合《刑事訴訟法》對于取證合法性的要求，但是實踐中，普通的偵察人員不能滿足電子數據取證的現實技術性要求，對于電子數據的取證，還應當需要有專門知識的人員配合。同樣關于電子數據取證中見證人的要求，無相關專業技術知識的見證人也難以達到見證的應有效果。參考《刑事訴訟法》第126條:指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下對于與犯罪有關的場所、物品、人身等進行勘驗、檢查的規定。及《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題意見》中第13條:收集提取電子數據，應當由二名以上具備相關專業知識的偵察人員進行。筆者認為，應當滿足取證的相應技術要求，電子數據的取證應由二名上偵查人員進行，并且應當聘請或者指派具有專門知識的人予以輔助，以滿足電子數據取證的合法性要求，并有效地與相關法律規定有效銜接。

《電子數據規定》的制定更多的是一種實現偵查效益、追求實體真實、實現刑法目的的理念，依然是基于我國現階段以“維護社會穩定”為主要目標的政法體制框架內，延續公、檢、法三機關相互配合，相互制約的階段論，未體現出“以審判為中心”的目標，不能達到現行司法改革的要求。《電子數據規定》在追求偵察效益，懲罰網絡犯罪中，對人權保障仍有所忽視。條文中目前仍然具有的模糊性和沖突性，缺乏具體的實踐操作性。因此，筆者期待相關規定的早日進一步完善。

[1][4]馬康.形式合法”和“現實合理”：評《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》.公安學刊——浙江警察學院學報.2017 (01).

[2]孫長永.偵查程序與人權》，中國方正出版社:25.

[3]龍宗智.求有效取證與保證權力的平衡——評“兩高一部”電子數據證據規定[J]2016(11).

[5]何邦武.電子數據取證程序的法律規制》，《云南大學學報法學版》2012（03）.

[6]謝君澤.收集提取和審查判斷電子數據規定＞之逐條評析.http://www.ahxb.cn/ c/3/2016-09-23/3404.html（訪問時間：2017-8-20）.