論標準必要專利許可中FRAND原則的內涵

呂筱蓉 浙江理工大學

論標準必要專利許可中FRAND原則的內涵

呂筱蓉 浙江理工大學

在標準必要專利許可中，如何做到既可以保障專利權人的利益，又能夠保障標準實施者的利益，促進行業繁榮和進步？經過長期探索，西方產業界便提出一項專利許可基本原則——公平、合理、無歧視原則（Fair、Reasonable And Nondiscriminatory，FRAND許可在美國也稱RAND許可）。這種許可原則逐步得到產業界和理論界的公認，但基于立場不同，對于何謂“公平、合理、無歧視許可”卻始終缺乏公認的標準，至今仍沒有任何明確的解釋，學界也莫衷一是 。這種缺失勢必導致FRAND許可原則無法得到很好的貫徹，也進一步引發標準必要專利權人與標準實施者之間的糾紛。

FRAND 專利許可 含義

一、FRAND許可原則的內涵分析

從歐美發達國家來開，大多數標準制定組織所施行的知識產權政策里，都包含FRAND原則。但基于解讀者立場不同、對該原則的解讀方面存在較大的主觀性，尚難以實現FRAND原則認定的“統一化”，故至今仍缺乏明確、權威及統一的定義或解釋。同時，對此原則，各國法院也鮮有給出清晰的原則判斷（注：2015年廣東高院在“華為訴IDC案”二審判決中，對許可費確定原則作以開創性的認定，但在法律適用方面所引發的爭議至今不斷），我國學術研討方面也尚未達成共識。因此，明確FRAND許可原則的內涵是迫切而必要的。

二、FRAND許可原則的含義

FRAND是“公平、合理、無歧視”（fair、reasonable and non-discriminatory）的簡寫，是絕大多數標準制定組織在納入專利技術時，要求標準必要專利權人必須進行的一項聲明，以便規制標準推廣過程中專利權人的不合理許可授權行為。

FRAND許可原則中的“公平原則、合理原則與非歧視原則”都有其不同含義。公平原則表示：在《反壟斷法》（注：主要針對第十七、十八條規定）的框架內，符合“市場支配地位”認定的標準必要專利權人，其絕不允許采取“捆綁許可、拒絕許可”等限制競爭的違法行為；合理原則則指：在專利權許可費率的確定方法上，應結合專利技術的先進性、對產品及定價方面的貢獻程度等，綜合考慮并設定專利許可費率；無歧視原則指：專利許可中應對同一市場下所有的被許可人采用無差別的許可原則，并應在同等條件下，標準必要專利權人向所有專利被許可人收取相同的許可費率。一般來說，該原則名義上要求專利權人對每個被許可方要采取相同的專利許可模式。但實踐中專利權人可根據被許可人使用專利的實際情況，結合一些特定情況對許可條件、許可費率等進行適當的調整，但這種調整仍然不可以超越“合理范圍”，否則可能構成《反壟斷法》第十七、十八條所指的“歧視”或“排斥競爭”。 非歧視原則必須保持同一行業的競爭者能夠在同一專利許可費率上參與競爭，即使是市場潛在的新進入者也要有相同對待，如此一來才可保證市場的競爭活力始終充沛、市場進入機制也始終暢通。

三、FRAND許可與其他專利許可的差別

1.在普通專利許可中，專利權人可以對不同的被許可對象提出不同的要求，這對于專利權人而言通常沒有任何限制。在專利權人與被許可人無法達成合意的情況下，專利權人可以拒絕許可，而且這種拒絕是沒有法律約束的，最終也都是雙方意思自治的結果。但是，在FRAND許可原則的語境下，標準必要專利權人可沒有這么多的自由，他們不可提出一些不合理許可條件，也不可隨意拒絕他人。2.在各國現有專利制度下，有關“合理使用”的規定大致為以下幾種：“專利權利用盡”、“先用權人的實施”、“臨時通過”，以及“用于科學研究和實驗目的”。在這幾種情形中，沒有專利權人的許可，也可直接使用。3.與現行的“專利強制許可”相比，FRAND許可的差異體現在：FRAND許可中被許可對象一般限于具有強制性的標準必要專利，即：該“強制性”主要來源于標準技術；而“專利強制許可”所涉及的專利則包括無正當理由而長期未實施的藥品專利、依存專利，以及涉及半導體技術專利和其他社會出現緊急狀態、非常情況下才實施的[1]，是一種出于維護社會公共利益情況下的特殊管制政策；FRAND許可一般由平等主體雙方協商而定，協商不成，才可由法院裁決，而專利強制許可本質上是一種行政行為，是行政機關為了公共利益作出的決定，而FRAND許可雖然因技術標準而具有強制性，但是它的許可條件與許可費率仍然是依平等民事主體之間的平等協商而定。

四、標準必要專利權人所作出的FRAND承諾的性質

專利權人在確認加入必要專利時，往往需要對該組織做出相應承諾。該等承諾的內容方面，往往涉及到標準必要專利權人與專利實施者之間的關系設定框架，以及違反FRAND承諾情況下將可能面臨的相應法律責任。從上述承諾的兩個方面內容分析，不難看出FRAND承諾具有一定的現實法律意義。

有學者認為，專利權人與標準組織、專利權人之間以及專利權人與實施者之間建立了相互影響但又相對獨立的不同合同關系，每個合同僅約束合同雙方當事人，但通過FRAND承諾及披露義務，則構成三種合同之間相互影響[2]。因此，若專利權人違背了自己所作出的FRAND承諾，無疑將意味著專利權人違反了合同中的條款，構成了違約行為，而且需要進行違約賠償。

從違反FRAND承諾，專利權人所應該承擔的法律后果角度進行分析，可根據專利權人所侵犯的法益不同而有不同的結論。專利權人可能涉嫌違反《反壟斷法》第十七條，被認定為濫用市場支配地位，該理論目前得到政府部門及司法部門的鼎力支持。如在華為案與高通案中，行政執法部門與司法機關都分別依照《反壟斷法》對違反FRAND許可原則的標準必要專利權人（高通公司及IDC公司）做出了處罰與判決。

在其他理論中，專利權人違反FRAND承諾也可構成不正當競爭行為或侵權行為，其依據來源于于《民法通則》及《合同法》之相關規定。但上述兩理論法律依據較為牽強、立論較弱，難以獲得公眾支持。

[1]葉若思,祝建軍,陳文全.關于標準必要專利中反壟斷及FRAND原則司法適用的調研[J].知識產權法研究,2014(11).

[2]張平.論涉及技術標準專利侵權救濟的限制[J].科技與法律,2013(10).

呂筱蓉（1993.3-），女，漢族，浙江淳安人，浙江理工大學研究生。