試析“肯定性行動”對中國反就業歧視的借鑒

劉航

（伍連德紀念館，哈爾濱 150026）

摘 要：當今中國就業歧視問題已經嚴重阻礙了社會經濟發展，反就業歧視力度勢必要加強。1965年美國以總統行政命令形式出臺了反就業歧視、促進就業平等的“肯定性行動”計劃，并取得顯著成效。中美雖在制度、文化等方面有所不同，但都面臨著反就業歧視、促進經濟發展的時代問題，美國“肯定性行動”對中國反就業歧視有很大的借鑒意義。

關鍵詞：美國；“肯定性行動”；反就業歧視

中圖分類號：C915 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2017）07-0114-04

1961年，肯尼迪總統簽署了10925號行政命令，該行政命令要求“美國政府有義務為所有合格的求職者提供平等的就業機會。聯邦政府和政府合同承包商在雇傭員工時，不得因種族、宗教信仰、膚色和原國籍歧視被求職者。”這為“肯定性行動”的實施拉開了序幕[1]。1965年，約翰遜總統簽署11246號行政命令，標志著“肯定性行動”的正式出臺。該聯邦行政命令要求“在聯邦就業中為所有合格的人，提供平等的就業機會。禁止基于種族、信仰、膚色和民族來源因素的就業歧視，從而通過這樣一個積極的措施促進所有平等就業機會的實現。”[2]而后，又將性別列入反歧視就業因素中。“肯定性行動”得以不斷完善、發展。同時，在其實施過程中，一度以配額制、優待制為手段，雖對白人造成了所謂的“逆向歧視”，但不可否認，在促進平等就業上，“肯定性行動”具有里程碑式的意義。在其實施過程中，對中國的就業歧視問題，具有很大的借鑒意義。

一、中國現存就業歧視狀況

就業歧視現象是世界各國面臨的問題，就業歧視造成的嚴重后果對各國經濟、政治、文化等方面的綜合發展都起到制約作用。那么，究竟何為就業歧視？根據《1958年就業和職業歧視公約》（第111號）及其附屬建議書（第111號）中，對歧視定義為：“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠”[3]。近年來，就業中遇到的歧視現象越來越明顯，并引起大眾的廣泛關注。很多剛剛走出校門的大學生在就業中，頻頻遭到歧視待遇，引起人們對當今就業歧視的廣泛深思。并且，存在歧視的現象居然在國有企事業單位、政府機構中占有很大比重。“存在就業歧視的單位中，企業占60.7%、國有企業占48.54%、政府機關占43.44%、民營企業占42.12%、事業單位占38.61%、合資企業占22.55%、外資企業占21.28%。”[4]可見，在我國，就業歧視相當普遍，問題十分嚴重，解決迫在眉睫。

針對中國現存的主要就業歧視現象，筆者主要從以下幾個方面進行敘述。

（一）高校差別歧視

當今就業市場最普遍的歧視現象就是高校差別歧視，即應聘者畢業學校受歧視。在師范類崗位招聘中，很多招聘單位在招聘中明確規定，應聘者畢業大學必須為教育部直屬師范大學，更有甚者，在招聘公告中直接標出應聘者系“211高校畢業生”或“985高校畢業生”。

即便在藝體崗位來看，這樣的歧視也屢見不鮮。很多應聘公告也經常列出藝體崗位應聘者必須為國家級體育、音樂、美術專業院校特殊人才。

為了提升該校的教育、科研及人才培養水平，創辦人民滿意的優質教育，應聘單位要求工作能力強、有相應經驗的，也情有可原。但所謂“教育部直屬院校”、所謂“特殊人才”這樣的字眼，出現在招聘公告中，真的合適嗎？無論是重點大學的畢業生，還是普通高等大學的畢業生，都在為中國的發展、社會主義現代化的建設、實現全面小康社會的根本愿望而不懈努力，這是不爭的事實，因此，必須正視就業中存在的高校差別歧視問題。

（二）性別歧視

當今中國就業中存在的性別歧視在就業歧視比重越來越大。根據政法大學憲政研究所發布的《當前大學生就業歧視狀況的報告》（2008、2010年）可知，性別歧視已經占就業歧視比重的首位。在此報告出現之前，中國的性別歧視已呈現嚴重態勢。“據調查，參加招聘單位中提出性別限制的占總數的44%，在求職中有77%的用人單位偏好錄用男生。”[5]

“最近3年（2009、2010、2011年，筆者注），高層人才所在單位中，20.6%存在“只招男性或同等條件下優先招用男性”的情況；30.8%存在“同等條件下男性晉升比女性快”的情況；47.0%存在“在技術要求高、有發展前途的崗位上男性比女性多”的情況。”[6]

針對我國就業中存在的性別歧視問題，我國已經形成了以《憲法》為依據，以《勞動法》《工會法》《婦女權益保障法》《殘疾人保障法》等為支撐，包括其他法律法規在內的保障婦女權益、促進男女平等的法律體系，這是男女平等基本國策提出的法律依據。

女性在促進中國經濟發展和社會主義建設中發揮著重要的力量。1995年，江澤民同志在第四次世界婦女大會開幕式上，明確地提出“男女平等”是我國的基本國策。2003年，胡錦濤同志在中國婦女九次代表大會上也指出要堅決貫徹男女平等這一基本國策。

但即便是在法律條款保護中，國家高度重視下，性別歧視依然成為當今反就業歧視的一顆“毒瘤”。2012年6月，北京一高校畢業女大學生曹菊，因在就業中受到性別歧視而將聘用單位告上法庭，成為我國首例性別歧視訴訟案件，影響廣泛。它成為首位拿起法律武器捍衛就業平等的首個案例。

（三）戶籍、地區歧視

2008年、2010年，中國政法大學憲政研究所在北京師范大學、中國農業大學、中國政法大學、南開大學等11所高校就有關就業歧視情況做了兩次問卷調查。

根據在校畢業生的答卷可知，就業中的戶籍地域歧視占59.14%，僅次于性別歧視68.98%，位居就業歧視第二位，可見，就業中的戶籍地域歧視，已經嚴重危害了就業環境。一個人從出生就有了戶籍，但戶籍卻成了一個人能否勝任一份工作的重要標準之一，這樣的標準，完全是缺乏依據的，是不合理的。

二、美國“肯定性行動”

美國自建國以來就是一個多民族的大熔爐，白人種族主義至上思想彌漫整個美國社會，種族矛盾也成為美國發展過程中的特點之一。隨著美國的發展，同時也為了更好地促進美國的發展，解決白人對黑人等少數族裔的歧視，尤其在就業等領域的歧視，顯得尤為重要。

（一）“肯定性行動”出臺的背景

“肯定性行動”的實施，是聯邦政府主動選擇的結果。更是種族矛盾、民主黨和共和黨兩黨之爭、美國歷屆政府就業政策延續三者共同作用的結果。首先，二戰后大批退伍士兵面臨嚴重的失業問題。“1949—1964年間，黑人的失業率至少是白人的兩倍。即使是經濟繁榮的1963年，黑人的失業比白人高114%。”[7]加大了黑人對美國社會的不滿，最終于1955年12月爆發了大規模的民權運動。其次，1953年，艾森豪威爾就任美國總統，入主白宮。為與共和黨爭奪總統寶座，民主黨候選人極力爭取黑人的投票，最終贏得1960年大選勝利。可見，黑人作為一支政治力量，已經影響到美國總統的競選。最后，美國聯邦政府一直忽視黑人的就業問題，直到第一次世界大戰時期，“美國政府開始從聯邦角度整體考慮國內的黑人就業問題并有所舉動。”[7]而后逐漸將“平等”引入就業政策上。其代表性的法令就是羅斯福在1933年頒布的《失業救濟法》以及《公民培訓法案》等，都是反歧視就業政策的繼續和發展。而后，杜魯門于“1948年發布第9980號行政命令，決定在聯邦政府設立反歧視機制，成立平等就業局，并首先在軍隊消除歧視與隔離。”[8]1955年，艾森豪威爾總統頒布了10590號行政命令，設立政府雇傭政策委員會，以取代杜魯門建立的公平就業委員會，負責向總統匯報就業中存在的就業歧視問題。

總之，風起云涌的民權運動以及黑人政治力量的迅速崛起，消除少數族裔就業歧視問題已成為大勢所趨，并逐漸被各界美國政府提上日程。

（二）“肯定性行動”實施過程中的聯邦政府、國會及最高法院

1965年約翰遜總統頒布了11246號行政命令，標志了“肯定性行動”正式出臺，并設立執行機構——聯邦合同履行辦公室。1967年，約翰遜總統又頒布11375號行政命令，將性別歧視列入反就業歧視因素中。約翰遜時期的“肯定性行動”出臺及發展，離不開國會和最高法院的配合支持。國會為加快消除就業歧視制定了《1964年民權法案》。“該法第7章進行了明確解釋‘肯定性行動，也就是禁止就業歧視，并成為歧視法的基石。”[9]最高法院對黑人公民相關權利的判決上一直都是保守的，直到1954年的布朗案中，最高法院大法官沃倫宣布之前在普萊西案中與學校實行的“隔離但平等”原則違憲，可謂是最高法院在處理黑人民權上邁出了重要一步。

尼克松時期，可謂是“肯定性行動”發展的頂峰。1968年，聯邦履行辦公室提出在擁有5萬美元或以上金額的政府合同商和分包商中，制定保證“肯定性行動”的“目標和時間表”，從而使“肯定性行動”走上了配額道路。而后，又將“目標和時間表”擴大到婦女。這一時期的國會和最高法院也積極配合聯邦政府貫徹實施“肯定性行動”。1972年，國會通過了《平等就業機會法》，積極強調增加少數族裔及婦女在政府機構的就業比例。1971年，最高法院全體法官一直推翻了下級法院在“格里格斯訴杜勒電力公司案”中裁定的，通過黑人及白人的學歷測試來決定就業崗位的合法性。可見，最高法院在支持“肯定性行動”上的力度之大。

福特、卡特時期的聯邦政府、國會和最高法院在“肯定性行動”的實施上，基本維持尼克松時期的政策，并無大的作為。從里根時期到克林頓時期，美國“肯定性行動”做出了調整，但不可否認，其實施力度及效果遠不如約翰遜、尼克松時期。

（三）“肯定性行動”實施的效果

“肯定性行動”實施后，黑人等少數族裔失業率大幅下降，就業人數不斷上升，就業層級不斷提高。根據1957、1959、1961、1963年美國種族與性別失業率統計[8]，黑人男性及黑人女性的失業率均高于白人男性和白人女性。其中黑人女性的失業率竟高于白人失業率的近兩倍，甚至是兩倍以上。可見，1965年，“肯定性行動”實施前，黑人在就業中面臨的歧視現象相當嚴峻。但“肯定性行動”出臺后，黑人的就業狀況明顯改善，如下表。

由此表可知，在“肯定性行動”實施前，黑人等少數族裔的失業率大幅度增長，但1965年“肯定性行動”出臺后，黑人等少數族裔的失業率大幅下降。1965年白人的失業率相對于1960年降低0.12%，而黑人等少數族裔的失業率降低0.14%，降低幅度比白人還多0.02個百分點。從1965年到1969年，黑人等少數族裔的失業人數大體呈下降趨勢。由此可見，“肯定性行動”在降低黑人失業率、建立與白人平等的就業環境方面所起的巨大作用。

由此表可知，1982年白人男性在白領中的百分比均低于1975年白人男性在白領中的百分比。而與此同時，1982年，受教育低于4年的黑人男性在白領中的百分比卻高于1975年的3.4%。1982年受教育4年及4年以上的白人女性在白領中的百分比與1975年相比，明顯減少1.1%。而黑人女性無論受教育低于4年、受教育4年及4年以上，工作于白領階層的百分比均在上升。可見，無論黑人男性或黑人女性，在“肯定性行動”實施后，就業層級及就業人數均在提高和上升。

（四）“肯定性行動”的局限性

“肯定性行動”在促進黑人平等就業問題上無疑起到了巨大的作用。但同時，在其實施過程中，“肯定性行動”也存在一定的局限性。首先，其要達到“結果的公平”，本身就是一種矛盾，是不可能實現的。其次，“肯定性行動”的管理機制存在一定的局限性。各自為政、缺乏統一領導、機構重疊、意見不一等，嚴重阻礙了“肯定性行動”的實施效果。最后，“肯定性行動”實施過程中，對白人造成了“逆向歧視”，引起白人社會的普遍不滿，使“肯定性行動”備受爭議。

三、美國“肯定性行動”對中國反就業歧視的借鑒

美國“肯定性行動”的實施，對美國社會長期存在的就業歧視現象起到了一定的限制作用，為黑人創造了一個平等的就業環境，大大提高了美國黑人的社會地位。當今中國，經濟飛速發展，一個平等的、公平的就業環境，無疑對建設中國特色社會主義經濟起到了重大推動作用。因此，我國在消除就業歧視現象過程中，對“肯定性行動”的借鑒，顯得尤為重要。

（一）引入“肯定性行動”的配額制，建立公平的就業環境

在“肯定性行動”實施過程中，一個亮點便是配額制的實行。美國就業歧視現象歸根結底就是長期存在美國社會的、根深蒂固的種族歧視。因此，為了有效實施“肯定性行動”計劃，自尼克松時期開始，建立“目標和時間表”，從而出現了配額制，而配額制的結果就是要求增加黑人等少數族裔在就業和升學中的人數比例，也就是說，在雇主雇傭白人的同時，也要雇傭相應比例的、合格的黑人。通過這種硬性規定，大大增加了黑人的就業人數。我國就業歧視中，性別歧視問題已經嚴重影響我國公平、平等的就業環境，因此，在我國反就業歧視問題上，引入美國配額制，一定會極大促進我國就業環境的良性發展。

（二）強化立法體制，建立賠償機制

縱觀我國國內立法，首先肯定其對于反歧視就業的推動、促進和約束作用。但也不難看出，雖對雇主在就業上實施的歧視現象和行為做出相關法律限定，但并未對招聘計劃及計劃實施過程，也就是招聘流程上實施有效的法律約束。這一點，自美國“肯定性行動”實施過程起，美國國會便在立法上，著重強調采取就業歧視的雇主的相應法律責任及建立完善的賠償機制。例如，美國國會制定的《1991年民權法》，“規定勝訴的被害人在故意或惡意歧視的情形下，可請求一定數額的補償性和懲戒性損害賠償金外，還可請求支付專家出庭費及其他相關訴訟費用。”[12]

（三）加強司法執行度

美國“肯定性行動”建立，并得到迅速發展的原因之一就是最高法院積極配合聯邦政府貫徹實施“肯定性行動”。

根據此表，認為就業歧視現象不可避免的竟占45.10%，認為可以避免，但沒有人管的占到了30.02%。我國有相應法律保護就業權利，我國政府有相應文件反就業歧視。為什么我國大學生在遭到就業歧視時，竟會有如此認識？歸根結底，在于司法執行度。司法一定要配合政府、立法，貫徹政府制度和法律的執行實施，簡化司法程序，完善司法體系，普及司法教育。這對于我國反就業歧視至關重要。

（四）提高公民法律意識

充分利用法律途徑解決在招聘中及工作中的歧視狀況，建立具體的組織機構，代表在招聘和工作中受歧視的人群的合法權益，保證這些組織結構在社會上不被歧視。鼓勵在就業中受歧視者運用法律手段進行訴訟。在舉證過程中，不僅要求原稿舉證，還要求被告舉證。由于就業歧視的特殊性，分擔舉證更能顯示公平、公正的原則。

由此可見，在遭受就業歧視現象時，59.66%的大學生竟認為其可以理解。因此，普及法律知識，強化維權意識，顯得尤為重要。

“歧視導致和強化了不平等。人類發展潛能、選擇和從事職業以及實現個人抱負的自由受到限制，而這卻與其能力無關。技能得不到開發，工作獎勵遭拒絕，取而代之的是羞辱、沮喪和無能為力。”[3]總而言之，這造成就業機會不平等，人力資源不能充分發揮其作用優勢，嚴重造成人力資源的浪費，從而滯緩經濟的良性發展。因此，借鑒美國“肯定性行動”，在我國積極實施反就業歧視措施，顯得尤為重要。

參考文獻：

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[5]鄭若愚.大學生就業中性別歧視問題探析[J].改革與開放.2009（10）.

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[11]Statistical Abstract of the United States 1984， NO 695 Employed civilians by years of high school completed， by occupation group ，sex， and race ：1975and 1982.p.418.

[12]喻術紅.反就業歧視法律問題之比較研究[J].中國法學，2005（1）.