信用證軟條款的應對方式

摘 要 信用證軟條款往往設置得比較隱蔽，不易被人察覺，因此在越來越頻繁的國際商事往來中，常常被不法商人用做在欺詐、違約的工具。然而學術界對于軟條款的關注度并不是很高，相關的研究并不多，很多觀點未達成統一，本文通過分析信用證軟條款的源起，即以國際商事交往中逐漸形成的信用證欺詐例外原則這一慣例為切入點引出軟條款，通過分析學術界現如今對于軟條款的幾種不同的定義來闡述軟條款的性質，進而尋求解決商事往來中存在的這一詬病的解決方式。

關鍵詞 軟條款 信用證 欺詐

作者簡介：徐瑩，華東政法大學。

中圖分類號：F752.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.040

信用證軟條款，根據目前國內比較權威的定義來看，是指不可撤銷信用證中規定有信用證附條件生效的條款，或者規定要求信用證受益人提交某些難以獲得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導致受益人履約和結匯存在風險隱患的條款。

信用證軟條款形式千變萬化，目前并沒有一個統一的格式或模板。還有很多軟條款的表述十分專業，很難被一般人所理解，于是自然而然成為了一些不法商人鉆空子的工具，用做詐欺、違約、拒付的有效法律手段。

一、信用證軟條款的源起

隨著國際貿易往來越來越頻繁，各國之間的經濟交流越發密切，國際貿易與金融方面的問題層出不窮，銀行為了保證信用證的獨立性以及其自身的良好信譽，堅持表面一致原則，不對單證進行實質審查，這就使得買賣雙方在國際貿易中利用欺詐手段進行交易的現象不斷產生。這種信用證欺詐可以分為賣方欺詐和買方欺詐。

其中的買方欺詐，就主要是利用信用證的“軟條款”來進行。這里就涉及到了我們要重點介紹的問題。在信用證欺詐中，買方欺詐主要是利用軟條款的隱蔽性來進行，那么這是否意味著軟條款本身便具有欺詐的性質呢，此處筆者認為盡管軟條款的出現是出于欺詐的目的，但是軟條款本身仍具有其積極的意義，對待軟條款問題我們要從一個客觀中立的角度進行利弊分析，進而尋找出這一問題的應對措施。

二、國內對于“軟條款”從不同角度的定義

關于軟條款的定義，目前國際商會并未于UCP600以及其他出版物中做出明確的規定，國內外學者對此持有不同的觀點，在國內主要有以下三種：

第一種觀點認為軟條款的存在是為信用證附加一個生效條件，即將其認定為一個生效條款。這種觀點實際上對軟條款的內容理解過于狹隘，軟條款作為一種極為隱蔽的條款，可能涉及到信用證業務運作過程的每一個環節，而不僅僅限定在信用證生效這一環節。

基于此國內有學者將軟條款做了以下分類，認為信用證軟條款的類型包括：生效軟條款，質量檢驗軟條款，付款軟條款，貨物裝運的軟條款。

第二種觀點認為軟條款是純粹的“陷阱”條款，這是我國國內普遍的認為，信用證的開證申請人通過添加某些條款設置陷阱來為自己爭取一定的交易主動權，從而對受益人的貿易地位造成一定的威脅。很明顯，在這里“陷阱”一詞將軟條款定位為不利條款。

這種觀點實際上是把軟條款當作信用證欺詐中的一種途徑，這也是非常片面的。因為有些軟條款的存在是在受益人知情的情況下設置的，這就并不構成欺詐。應注意一個問題，現實中也存在很多并非出于惡意而存在的信用證軟條款，例如，在信用證這一支付方式下，出口一方從議付行拿到付款的難度非常之低，相比之下，進口一方對于貨物的質量、交付的時間等問題都沒不能在信用證中做出保障，明顯將會承擔比出口一方更大的風險。在這種情況下，開證申請人通過設立軟條款，在一定程度上可以保護自己的正當利益。

因此對于雙方都可以接受的，善意設立的軟條款，其效力應當得到法院的承認。在實踐中，如最高院審理的“潮連物資”案，法院也已經承認了只要雙方真實意思一致，在法律上應當認可軟條款的效力。

還有一種觀點認為軟條款是在不可撤銷信用證的情況下，設置來讓開證行隨時免責，企圖通過看上去正當的手段來免除第一順位的付款責任。很明顯這種觀點，是將利用軟條款進行欺詐的主體僅局限于銀行，但是在實踐中對于軟條款運用更多的主體應該是買方，這一觀點在主體上就明顯局限了。

此外，這種觀點下的軟條款信用證違反了UCP600的相關規定，其途徑無非是通過將信用證議付與基礎合同項下的貨物、服務等具體內容相聯系，然而在實務中，常見的軟條款不僅僅限于這些。

三、信用證軟條款的性質分析

軟條款的根本法律特征是將信用證變為一種附條件的法律文件，一旦信用證中出現了軟條款，就意味著信用證的支付被開證申請人或開證行單方面所控制，從而使得作為出口方的受益人收取貨款的權利受到一定的限制，影響其交易地位。

客觀來講，軟條款的設立確實使得開證申請人或者開證行掌握了一定的主動權，但這不一定意味著受益人的權益就無法得到保證。首先便是基于“潮連物資案”中明確提出的只要是雙方合意下所作出的軟條款，實際上是受益人可預見到的，可事先根據己方的實際情況作出接受與否的決定。

其次，不能否認一種非出于詐騙目的的信用證軟條款的存在，如申請人想掌握信用證主動權，在市場對自己不利時，利用軟條款來免除自身在信用證下的所要承擔的付款責任。這里所談到的“市場不利”的情況例如在開證申請人做中間商的時候。開證申請人做中間商時一方面想要把握住貨源，另一方面可能面臨無法及時聯系好下家或下家臨時毀約的窘境，因此在信用證中規定了軟條款以便自己靈活掌握。一旦市場中出現了對己不利的狀況，便可以利用軟條款來免除自己的付款義務。

從這兩點看來，盡管軟條款的存在確實對受益人的地位有一定的威脅，可能導致其履約和結匯存在風險隱患，但是并不能根據這種可能性來否定了軟條款存在的積極意義，那種非出于詐騙目的的軟條款在一定程度上是為了保護交易，尤其是在當今國際貿易市場混雜，商人們投機取巧的行為越來越泛濫，這種情形下軟條款的存在不能片面地被定義為風險條款，應適當肯定其積極意義，允許其在信用證條款中的正當存在。

四、信用證軟條款的應對方式

由于如今國際貿易市場的復雜化，信用證軟條款的存在目的也趨于多樣化，我們不能單純地將其歸因于詐騙目的，還應認識到有一些軟條款的存在有其必要性，抱著這一中立客觀的態度去尋求應對信用證軟條款的方式。

（一）信用證軟條款的事前防范

由于軟條款本身的隱蔽性極大，這就要求我們事先要做好防范，防止其在信用證中的出現，唯有將其扼殺在搖籃之中，才能夠有效地避免后續問題的產生。

事前防范首先要求進一步完善標準格式信用證，強化其應用。盡管如今信用證已經成為國際貿易中最重要的一種支付方式，但是它的格式、內容等還沒有完全統一，導致了國際貿易主體在開證時極為隨意，審核時也比較費力，極易掉入軟條款防不勝防的陷阱之中。

其次信用證條款應平衡買賣雙方的權利義務。根據現行的UCP600中所規定的信用證相關內容來看，其中買賣雙方的權利義務并不對稱。普遍來說對于賣方的權利保護得是比較充分的，而對于買方的保護則相對欠缺。實踐中，開立了信用證之后，賣方獲得付款通常比較順利，而開證申請人即買方在事先無法了解貨物的實際狀況，導致了其處于一種被動地位。這種現實情況下，買方開始尋求一種平衡來保護自己的交易安全，于是信用證“軟條款”開始催生。所以信用證條款在設立時也應當保障買方的合法權利，給予買方一個合理的機會，使其在付款之前知曉貨物真實情況。

此外，對于信用證軟條款的事先防范，從賣方即出口商角度來看，在從事出口貿易時應當加強防范，提高業務人員的專業能力，尤其是在容易出現問題的信用證方面，要注意以下幾點：

1.交易前應識別買方的身份，選擇信譽良好，誠實可靠的交易伙伴，從根本上消除對于信用證軟條款的顧慮。

2.必須重視國際貿易合同條款的擬定，合同本身權利義務明確，避免軟條款的存在。

3.收到信用證后應當及時審查，一旦發現軟條款存在要及時通知對方進行修改。

（二）信用證中業已存在的軟條款的處理方式

對于軟條款，不僅要做好事先防范，還要注重事后救濟，即對于已經存在的軟條款應持有什么態度，采取什么措施。

首先，對于信用證中出現的軟條款，我們要先看是否有雙方的合意，合同遵循意思自治，如果是雙方當事人業已同意的條款，法律上應當允許其存在。盡管這一軟條款的存在可能會導致雙方基礎合同目的落空，信用證的價值得不到實現，但這也只是合同的后續履行問題，不影響軟條款本身的合法有效。

其次，如果存在的軟條款并非出于當事人的合意，而是一方當事人的行為，那么就要分析這種軟條款的設立是否出于詐騙目的。對于出于欺詐目的的軟條款在實務中應按照合同欺詐的方式來處理的。按照我國《合同法》的有關規定，一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思情況下訂立的合同屬于可撤銷，一旦這種合同損害了國家利益，可以直接認定合同無效。對于屬于欺詐的信用證軟條款也應采取這一標準，確定其法律效力。

此外，對于信用證已經出現的不利軟條款還有以下幾種救濟方式：

1.與買方協商修改信用證，撤銷其中已經存在的軟條款。

2.根據基礎合同中的相關約定，請求法院協助，命令買方積極履行應履行的義務，協助取得合格單據完成議付。

3.訴請法院確認因買方的過錯導致無法通過信用證方式進行實現結算，而要求買方直接付款。

關于利用信用證軟條款進行欺詐的問題還可以依信用證欺詐例外原則這一已經被各國在實踐中所認可的國際慣例來處理。

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