信用證軟條款的應(yīng)對方式

摘 要 信用證軟條款往往設(shè)置得比較隱蔽，不易被人察覺，因此在越來越頻繁的國際商事往來中，常常被不法商人用做在欺詐、違約的工具。然而學(xué)術(shù)界對于軟條款的關(guān)注度并不是很高，相關(guān)的研究并不多，很多觀點(diǎn)未達(dá)成統(tǒng)一，本文通過分析信用證軟條款的源起，即以國際商事交往中逐漸形成的信用證欺詐例外原則這一慣例為切入點(diǎn)引出軟條款，通過分析學(xué)術(shù)界現(xiàn)如今對于軟條款的幾種不同的定義來闡述軟條款的性質(zhì)，進(jìn)而尋求解決商事往來中存在的這一詬病的解決方式。

關(guān)鍵詞 軟條款 信用證 欺詐

作者簡介：徐瑩，華東政法大學(xué)。

中圖分類號：F752.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.040

信用證軟條款，根據(jù)目前國內(nèi)比較權(quán)威的定義來看，是指不可撤銷信用證中規(guī)定有信用證附條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以獲得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導(dǎo)致受益人履約和結(jié)匯存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的條款。

信用證軟條款形式千變?nèi)f化，目前并沒有一個(gè)統(tǒng)一的格式或模板。還有很多軟條款的表述十分專業(yè)，很難被一般人所理解，于是自然而然成為了一些不法商人鉆空子的工具，用做詐欺、違約、拒付的有效法律手段。

一、信用證軟條款的源起

隨著國際貿(mào)易往來越來越頻繁，各國之間的經(jīng)濟(jì)交流越發(fā)密切，國際貿(mào)易與金融方面的問題層出不窮，銀行為了保證信用證的獨(dú)立性以及其自身的良好信譽(yù)，堅(jiān)持表面一致原則，不對單證進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，這就使得買賣雙方在國際貿(mào)易中利用欺詐手段進(jìn)行交易的現(xiàn)象不斷產(chǎn)生。這種信用證欺詐可以分為賣方欺詐和買方欺詐。

其中的買方欺詐，就主要是利用信用證的“軟條款”來進(jìn)行。這里就涉及到了我們要重點(diǎn)介紹的問題。在信用證欺詐中，買方欺詐主要是利用軟條款的隱蔽性來進(jìn)行，那么這是否意味著軟條款本身便具有欺詐的性質(zhì)呢，此處筆者認(rèn)為盡管軟條款的出現(xiàn)是出于欺詐的目的，但是軟條款本身仍具有其積極的意義，對待軟條款問題我們要從一個(gè)客觀中立的角度進(jìn)行利弊分析，進(jìn)而尋找出這一問題的應(yīng)對措施。

二、國內(nèi)對于“軟條款”從不同角度的定義

關(guān)于軟條款的定義，目前國際商會并未于UCP600以及其他出版物中做出明確的規(guī)定，國內(nèi)外學(xué)者對此持有不同的觀點(diǎn)，在國內(nèi)主要有以下三種：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為軟條款的存在是為信用證附加一個(gè)生效條件，即將其認(rèn)定為一個(gè)生效條款。這種觀點(diǎn)實(shí)際上對軟條款的內(nèi)容理解過于狹隘，軟條款作為一種極為隱蔽的條款，可能涉及到信用證業(yè)務(wù)運(yùn)作過程的每一個(gè)環(huán)節(jié)，而不僅僅限定在信用證生效這一環(huán)節(jié)。

基于此國內(nèi)有學(xué)者將軟條款做了以下分類，認(rèn)為信用證軟條款的類型包括：生效軟條款，質(zhì)量檢驗(yàn)軟條款，付款軟條款，貨物裝運(yùn)的軟條款。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為軟條款是純粹的“陷阱”條款，這是我國國內(nèi)普遍的認(rèn)為，信用證的開證申請人通過添加某些條款設(shè)置陷阱來為自己爭取一定的交易主動權(quán)，從而對受益人的貿(mào)易地位造成一定的威脅。很明顯，在這里“陷阱”一詞將軟條款定位為不利條款。

這種觀點(diǎn)實(shí)際上是把軟條款當(dāng)作信用證欺詐中的一種途徑，這也是非常片面的。因?yàn)橛行┸洍l款的存在是在受益人知情的情況下設(shè)置的，這就并不構(gòu)成欺詐。應(yīng)注意一個(gè)問題，現(xiàn)實(shí)中也存在很多并非出于惡意而存在的信用證軟條款，例如，在信用證這一支付方式下，出口一方從議付行拿到付款的難度非常之低，相比之下，進(jìn)口一方對于貨物的質(zhì)量、交付的時(shí)間等問題都沒不能在信用證中做出保障，明顯將會承擔(dān)比出口一方更大的風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，開證申請人通過設(shè)立軟條款，在一定程度上可以保護(hù)自己的正當(dāng)利益。

因此對于雙方都可以接受的，善意設(shè)立的軟條款，其效力應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱某姓J(rèn)。在實(shí)踐中，如最高院審理的“潮連物資”案，法院也已經(jīng)承認(rèn)了只要雙方真實(shí)意思一致，在法律上應(yīng)當(dāng)認(rèn)可軟條款的效力。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為軟條款是在不可撤銷信用證的情況下，設(shè)置來讓開證行隨時(shí)免責(zé)，企圖通過看上去正當(dāng)?shù)氖侄蝸砻獬谝豁樜坏母犊钬?zé)任。很明顯這種觀點(diǎn)，是將利用軟條款進(jìn)行欺詐的主體僅局限于銀行，但是在實(shí)踐中對于軟條款運(yùn)用更多的主體應(yīng)該是買方，這一觀點(diǎn)在主體上就明顯局限了。

此外，這種觀點(diǎn)下的軟條款信用證違反了UCP600的相關(guān)規(guī)定，其途徑無非是通過將信用證議付與基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的貨物、服務(wù)等具體內(nèi)容相聯(lián)系，然而在實(shí)務(wù)中，常見的軟條款不僅僅限于這些。

三、信用證軟條款的性質(zhì)分析

軟條款的根本法律特征是將信用證變?yōu)橐环N附條件的法律文件，一旦信用證中出現(xiàn)了軟條款，就意味著信用證的支付被開證申請人或開證行單方面所控制，從而使得作為出口方的受益人收取貨款的權(quán)利受到一定的限制，影響其交易地位。

客觀來講，軟條款的設(shè)立確實(shí)使得開證申請人或者開證行掌握了一定的主動權(quán)，但這不一定意味著受益人的權(quán)益就無法得到保證。首先便是基于“潮連物資案”中明確提出的只要是雙方合意下所作出的軟條款，實(shí)際上是受益人可預(yù)見到的，可事先根據(jù)己方的實(shí)際情況作出接受與否的決定。

其次，不能否認(rèn)一種非出于詐騙目的的信用證軟條款的存在，如申請人想掌握信用證主動權(quán)，在市場對自己不利時(shí)，利用軟條款來免除自身在信用證下的所要承擔(dān)的付款責(zé)任。這里所談到的“市場不利”的情況例如在開證申請人做中間商的時(shí)候。開證申請人做中間商時(shí)一方面想要把握住貨源，另一方面可能面臨無法及時(shí)聯(lián)系好下家或下家臨時(shí)毀約的窘境，因此在信用證中規(guī)定了軟條款以便自己靈活掌握。一旦市場中出現(xiàn)了對己不利的狀況，便可以利用軟條款來免除自己的付款義務(wù)。

從這兩點(diǎn)看來，盡管軟條款的存在確實(shí)對受益人的地位有一定的威脅，可能導(dǎo)致其履約和結(jié)匯存在風(fēng)險(xiǎn)隱患，但是并不能根據(jù)這種可能性來否定了軟條款存在的積極意義，那種非出于詐騙目的的軟條款在一定程度上是為了保護(hù)交易，尤其是在當(dāng)今國際貿(mào)易市場混雜，商人們投機(jī)取巧的行為越來越泛濫，這種情形下軟條款的存在不能片面地被定義為風(fēng)險(xiǎn)條款，應(yīng)適當(dāng)肯定其積極意義，允許其在信用證條款中的正當(dāng)存在。

四、信用證軟條款的應(yīng)對方式

由于如今國際貿(mào)易市場的復(fù)雜化，信用證軟條款的存在目的也趨于多樣化，我們不能單純地將其歸因于詐騙目的，還應(yīng)認(rèn)識到有一些軟條款的存在有其必要性，抱著這一中立客觀的態(tài)度去尋求應(yīng)對信用證軟條款的方式。

（一）信用證軟條款的事前防范

由于軟條款本身的隱蔽性極大，這就要求我們事先要做好防范，防止其在信用證中的出現(xiàn)，唯有將其扼殺在搖籃之中，才能夠有效地避免后續(xù)問題的產(chǎn)生。

事前防范首先要求進(jìn)一步完善標(biāo)準(zhǔn)格式信用證，強(qiáng)化其應(yīng)用。盡管如今信用證已經(jīng)成為國際貿(mào)易中最重要的一種支付方式，但是它的格式、內(nèi)容等還沒有完全統(tǒng)一，導(dǎo)致了國際貿(mào)易主體在開證時(shí)極為隨意，審核時(shí)也比較費(fèi)力，極易掉入軟條款防不勝防的陷阱之中。

其次信用證條款應(yīng)平衡買賣雙方的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)現(xiàn)行的UCP600中所規(guī)定的信用證相關(guān)內(nèi)容來看，其中買賣雙方的權(quán)利義務(wù)并不對稱。普遍來說對于賣方的權(quán)利保護(hù)得是比較充分的，而對于買方的保護(hù)則相對欠缺。實(shí)踐中，開立了信用證之后，賣方獲得付款通常比較順利，而開證申請人即買方在事先無法了解貨物的實(shí)際狀況，導(dǎo)致了其處于一種被動地位。這種現(xiàn)實(shí)情況下，買方開始尋求一種平衡來保護(hù)自己的交易安全，于是信用證“軟條款”開始催生。所以信用證條款在設(shè)立時(shí)也應(yīng)當(dāng)保障買方的合法權(quán)利，給予買方一個(gè)合理的機(jī)會，使其在付款之前知曉貨物真實(shí)情況。

此外，對于信用證軟條款的事先防范，從賣方即出口商角度來看，在從事出口貿(mào)易時(shí)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)防范，提高業(yè)務(wù)人員的專業(yè)能力，尤其是在容易出現(xiàn)問題的信用證方面，要注意以下幾點(diǎn)：

1.交易前應(yīng)識別買方的身份，選擇信譽(yù)良好，誠實(shí)可靠的交易伙伴，從根本上消除對于信用證軟條款的顧慮。

2.必須重視國際貿(mào)易合同條款的擬定，合同本身權(quán)利義務(wù)明確，避免軟條款的存在。

3.收到信用證后應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查，一旦發(fā)現(xiàn)軟條款存在要及時(shí)通知對方進(jìn)行修改。

（二）信用證中業(yè)已存在的軟條款的處理方式

對于軟條款，不僅要做好事先防范，還要注重事后救濟(jì)，即對于已經(jīng)存在的軟條款應(yīng)持有什么態(tài)度，采取什么措施。

首先，對于信用證中出現(xiàn)的軟條款，我們要先看是否有雙方的合意，合同遵循意思自治，如果是雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的條款，法律上應(yīng)當(dāng)允許其存在。盡管這一軟條款的存在可能會導(dǎo)致雙方基礎(chǔ)合同目的落空，信用證的價(jià)值得不到實(shí)現(xiàn)，但這也只是合同的后續(xù)履行問題，不影響軟條款本身的合法有效。

其次，如果存在的軟條款并非出于當(dāng)事人的合意，而是一方當(dāng)事人的行為，那么就要分析這種軟條款的設(shè)立是否出于詐騙目的。對于出于欺詐目的的軟條款在實(shí)務(wù)中應(yīng)按照合同欺詐的方式來處理的。按照我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思情況下訂立的合同屬于可撤銷，一旦這種合同損害了國家利益，可以直接認(rèn)定合同無效。對于屬于欺詐的信用證軟條款也應(yīng)采取這一標(biāo)準(zhǔn)，確定其法律效力。

此外，對于信用證已經(jīng)出現(xiàn)的不利軟條款還有以下幾種救濟(jì)方式：

1.與買方協(xié)商修改信用證，撤銷其中已經(jīng)存在的軟條款。

2.根據(jù)基礎(chǔ)合同中的相關(guān)約定，請求法院協(xié)助，命令買方積極履行應(yīng)履行的義務(wù)，協(xié)助取得合格單據(jù)完成議付。

3.訴請法院確認(rèn)因買方的過錯(cuò)導(dǎo)致無法通過信用證方式進(jìn)行實(shí)現(xiàn)結(jié)算，而要求買方直接付款。

關(guān)于利用信用證軟條款進(jìn)行欺詐的問題還可以依信用證欺詐例外原則這一已經(jīng)被各國在實(shí)踐中所認(rèn)可的國際慣例來處理。

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