論人才流動中的商業(yè)秘密保護

摘 要 在知識經(jīng)濟社會，人才流動已經(jīng)成為必然，人才流動中商業(yè)秘密的流失成為不可避免的現(xiàn)象。對于保護勞動者的自主擇業(yè)權與商業(yè)秘密的保護存在著沖突，如何平衡好這兩者是當代市場經(jīng)濟社會不能忽視的問題。而競業(yè)禁止正是其中重要的手段。但是從我國的司法實踐來看，我國現(xiàn)有的競業(yè)禁止制度并不完善，仍有許多可以改進的地方。

關鍵詞 商業(yè)秘密 人才流動 競業(yè)禁止

作者簡介：林璐，華東政法大學2014級經(jīng)濟法學院經(jīng)濟法專業(yè)本科生。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.082

21世紀是信息經(jīng)濟的時代，誰在市場上掌握了至關重要的信息就意味著他處在競爭優(yōu)勢地位上。而21世紀又是人才流動的時代，全球化的市場經(jīng)濟要求人員的不斷流動，這是時代的特征，也是時代的進步。但是無論是從發(fā)達國家的歷史經(jīng)驗來看，還是從我國的司法實踐來看，由于員工“跳槽”而致使的商業(yè)秘密泄露的問題十分嚴重，人才流動帶來的不僅是社會的進步，同樣也為社會帶來了一些亟待解決的問題——商業(yè)秘密流失現(xiàn)象。

一、商業(yè)秘密概說

（一）商業(yè)秘密的概念研究

1993年《反不正當競爭法》對于商業(yè)秘密的定義是這樣的：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉的，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。” 后來該概念也在2007年最高法院發(fā)布的司法解釋中得到了更為具體深入的闡述。

（二）商業(yè)秘密的法律特征

盡管對于商業(yè)秘密的特征現(xiàn)在理論界仍有爭議，比如TRIPS協(xié)議的三要件說，也有我國法律規(guī)定的四要件說，但是由于本文著重是在分析我國的問題，因此此處采用我國《反不正當競爭法》規(guī)定的四要件說。

1.秘密性。“是不為公眾所知悉的”直接透漏出如果要構成成為商業(yè)秘密，必然是具有秘密性的信息。秘密性是構成商業(yè)秘密首要的也是最核心的要件。但是，絕對的秘密也是做不到的，結合實際情況可以知道，商業(yè)秘密的保護更多的是在防止行業(yè)的競爭對手，因此這里的秘密性指的應當是在該行業(yè)里的范圍內(nèi)保持秘密。

2.價值性。“能為權利人帶來經(jīng)濟利益”則意味著只有那些能夠為權利人創(chuàng)造出經(jīng)濟價值的信息才會被認定為商業(yè)秘密而成為法律的保護對象，即要求這種信息必須能夠為權利人提供現(xiàn)實的或者是潛在的競爭優(yōu)勢。這種認定應當是客觀的，價值是現(xiàn)實的或者至少是可預見的，而并不是權利人主觀上認為的。

3.實用性。“具有實用性”這是我國在定義商業(yè)秘密時所特有的。但是這樣的規(guī)定究竟有沒有必要呢？既然已經(jīng)規(guī)定了價值性，這里又規(guī)定了實用性，即只有那種實際投入到生產(chǎn)經(jīng)營活動中、有價值的信息才能夠被認作是商業(yè)秘密，那么在生產(chǎn)研發(fā)過程之中投入了巨大的人力物力，雖然因為最后并沒有達到權利人想要實現(xiàn)的目標而沒有投入生產(chǎn)，但是確實對于其他的人有著價值并能夠被他所應用，這樣的信息在我國并不能夠受到保護，這樣是不是對權利人顯失公平呢？我國現(xiàn)在《反不正當競爭法》把實用性作為商業(yè)秘密的法律特征之一，一來并沒有與國際社會接軌，二來也的確是沒有必要。

4.保密性。保密強調(diào)措施，無論是英美法系還是大陸法系國家，其保密措施的適用一般均涉及文件的管理、雇員的約束、技術設備的控制等。 但是是否采取了應當采取的措施也需要法官根據(jù)具體情況來認定。

二、人才流動與商業(yè)秘密保護的沖突

（一）人才流動與商業(yè)秘密保護的沖突現(xiàn)狀

在知識經(jīng)濟時代，掌握了一定知識技能的人員在市場上處于賣方市場，“良禽擇木而棲”，當下人才流動已經(jīng)成為必然。在計劃經(jīng)濟時代轉變成社會主義市場經(jīng)濟時代的過程中，人力資源市場也蓬勃發(fā)展，而人才的流動也為建立社會主義市場經(jīng)濟秩序帶來了不容忽視的利好。商業(yè)秘密必須以人為載體，被人所善加應用才能夠具備“價值性”，這就導致了在人才流動中帶來了商業(yè)秘密流失的可能性。流動中的人才在面對利益沖突時選擇個人利益而損害其所在單位的利益，侵犯其原所在單位的商業(yè)秘密，可說是一種合乎人性的正常選擇。 而兼之我國現(xiàn)在很多勞動者對于所在單位并沒有一定的忠誠度，在人才流動中商業(yè)秘密的流失已經(jīng)可以說是成為了必然。發(fā)達國家的歷史經(jīng)驗和現(xiàn)實司法實踐表明：雇員的“跳槽”，是企業(yè)商業(yè)秘密流失的最主要渠道。

（二）人才流動中商業(yè)秘密流失的主要形式

具體到實際情況之中，一般商業(yè)秘密因為人才流動而流失一般有以下幾種情形：

1.雇員在職期間兼職，利用雇主的商業(yè)秘密來為自己謀取經(jīng)濟利益。

2.雇員因為多種原因離職（如收到雇主競爭對手的“引誘”而跳槽，退休等），利用自己所掌握的原雇主的商業(yè)秘密為自己謀取經(jīng)濟利益（如自己另起爐灶，或者將商業(yè)秘密泄露給與原雇主具有競爭關系的行業(yè)領域內(nèi)的其他企業(yè)）。

3.行業(yè)內(nèi)的競爭者為了獲取權利人的商業(yè)秘密，采取多種不正當手段，比如盜竊，甚至是商業(yè)間諜，最終損害了權利人的正當權利。

隨著時代發(fā)展的日新月異，侵犯商業(yè)秘密的形式也會越來越多樣化，但是毫無疑問，由于商業(yè)秘密只有以人為載體才能夠?qū)崿F(xiàn)價值這一特征使得在人才流動中商業(yè)秘密流失的現(xiàn)象是非常普遍的，可以說，這已經(jīng)成為當今商業(yè)社會中不可忽略的問題。

三、競業(yè)禁止制度是保護人才流動中商業(yè)秘密的重要手段

（一）競業(yè)禁止的含義

發(fā)源于民法的代理人制度的競業(yè)禁止制度，現(xiàn)在學界對于其含義并沒有統(tǒng)一的定論。現(xiàn)有廣義說與狹義說兩種說法。狹義的競業(yè)禁止指的是“乃對于與特定營業(yè)具有特定關系之特定人之特定行為，加以禁止者之謂，其禁止之客體雖亦為特定行為；其被禁止之主體，則限于特定人。不惟如此，該特定人尚須與該特定營業(yè)具有特定值法律關系著始。所謂特定之法律關系，如委任關系、雇傭關系等是。” 作為防止人才流動商業(yè)秘密流失的競業(yè)禁止制度顯然滿足狹義上的含義，即雇員在任職期間或者離職后在一定時間內(nèi)不能從事與原雇主在業(yè)務上有競爭性質(zhì)的行為，包括禁止在任職期間在與任職單位有競爭關系的單位中兼職，以及在離職后從事與原雇主有競爭性質(zhì)的業(yè)務。

（二）競業(yè)禁止的限制

競業(yè)禁止是一定會被限制的，因為擇業(yè)權是憲法賦予勞動者的權利，為了平衡利益，這種限制應當在合理的范圍之內(nèi)。我們在法律上必須慎重的對待競業(yè)禁止。 具體而言，對于競業(yè)禁止的限制應當體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.競業(yè)禁止針對的人員有限制。競業(yè)禁止應當特別是對于離職的員工而言，競業(yè)禁止的對象不能針對所有的雇員，他所針對的應當是知曉了商業(yè)秘密的雇員，如高級管理人員等人員，否則只會讓那些本來就沒有秘密可以保守的職員被客以過重的負擔，是不合理的。

2.競業(yè)禁止保護的對象有限制。設定競業(yè)禁止制度的原因在于為了保護雇主的商業(yè)秘密，但是也僅僅限于商業(yè)秘密，并不能夠隨意的擴大到一般的經(jīng)營信息和技術信息。只有那些被采取了保密措施的、有價值性的信息才叫做商業(yè)秘密。但是企業(yè)中那些一般行業(yè)內(nèi)眾所周知的信息自然不應被納入競業(yè)禁止的范圍內(nèi)。否則會讓勞動者被施加過重的負擔，同時，也會讓經(jīng)營者的權利被濫用，反而不利于保護他們的合法權益。

3.競業(yè)禁止的時間有限制。一直的限制對勞動者不公平的，同時也會加重企業(yè)的負擔。我國現(xiàn)在的規(guī)定競業(yè)禁止的期限一般是3年，但是這樣的規(guī)定未免有些粗放。對于某些行業(yè)而言（如電子行業(yè)），發(fā)展日新月異，很多的秘密可以說是有“保鮮期”的，如果在勞動者競業(yè)禁止期限內(nèi)此秘密因為過了時間已經(jīng)不再具備秘密的要件，那么對于勞動者來說是不必要的負擔。因此，這種關于期限的規(guī)定有必要再進一步細化。

4.競業(yè)禁止應當有補償。要求雇員在離職后的一段期間內(nèi)不得從事競業(yè)禁止協(xié)議規(guī)定的工作，這不但是對雇員自主擇業(yè)權的限制，事實上這也的確對雇員的生活與生存造成了影響，可能致使雇員轉行或者是在一定時間內(nèi)賦閑在家，沒有辦法獲取經(jīng)濟收入。作為一種利益平衡手段，應當有雇主給雇員一定的經(jīng)濟補償。但是補償?shù)木唧w標準卻是現(xiàn)在沒有辦法具體定論的，這應當根據(jù)行業(yè)的性質(zhì)以及雇員原本的薪資加以確定。

（三）我國關于競業(yè)禁止制度的法律規(guī)定

我國關于競業(yè)禁止制度的法律規(guī)定，在不同位階的法律中均有體現(xiàn)，以下只是其中的一部分而已。

1.《勞動合同法》。新的勞動法這競業(yè)禁止這一方面有著較為明確的規(guī)定，比如相關條款中約定了競業(yè)禁止的主體、補償?shù)葍?nèi)容。

2.《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》等地方法規(guī)。上述兩個地方法規(guī)是首次建立競業(yè)禁止制度的法規(guī)。主要是規(guī)定了企業(yè)可以與其員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，對該員工離開企業(yè)一定時間內(nèi)從事的工作做出限制，即不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品且具有競爭關系的其他企業(yè)中擔任職務或者自己從事具有競爭關系同類產(chǎn)品的生產(chǎn)。

3.相關的部門規(guī)章以及規(guī)范性文件。比如《勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第2條。原國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條等等。

（四）我國競業(yè)禁止制度的問題

即便是從以上列舉的部分法律來看，我國的競業(yè)禁止制度的確不夠完善，可以發(fā)現(xiàn)主要存在以下幾點問題：

1.沒有統(tǒng)一的競業(yè)禁止的概念劃定，這就帶來了對于其范圍的含糊，致使實踐中操作性不夠高。

2.沒有統(tǒng)一的立法。由上可見，關于競業(yè)禁止的規(guī)定散見于各法律以及行政法規(guī)和部門規(guī)章中，有的時候出現(xiàn)了矛盾，易導致操作的混亂。

3.責任規(guī)定不清。盡管規(guī)定了競業(yè)禁止制度，但是對于其中的責任規(guī)定卻并沒有很明晰。如舉證責任分配。

（五）對于完善我國競業(yè)禁止制度的建議

作為一種平衡機制，競業(yè)禁止制度應當十分慎重，但是正如上文所言，我國競業(yè)禁止制度仍有待完善。筆者認為根據(jù)競業(yè)禁止制度本身的含義以及對于他的限制，結合我國競業(yè)禁止制度的不完善之處，可以有以下兩點建議：

1.制定統(tǒng)一的有關競業(yè)禁止制度的法律。在一部統(tǒng)一的法律之中規(guī)定競業(yè)禁止制度之后，其他所有法律有關競業(yè)禁止的規(guī)定都可直接參照或是引用，使得法律的統(tǒng)一性以及體系性得以加強。

2.明確責任形式。應當與刑法、民法、行政法相結合，明確責任形式，有責必究。合理銜接我國整體的法律制度，同時也使得競業(yè)禁止制度可以被應用到實踐部門，使得各方的權益得到更好的保護。

四、結語

不容忽視，我國現(xiàn)有的競業(yè)禁止制度仍舊需要改進，處在一個粗放的時段，但是他的地位卻是分量十足，尤其是對于當下人才流動中面臨的兩難問題——如何保護商業(yè)秘密的同時又不過分限制勞動者的自主擇業(yè)權。在分析了我國現(xiàn)有的競業(yè)禁止制度之后，筆者提出了自己淺薄的意見，希望競業(yè)禁止制度不會成為躺在勞動法里的法條，而是真正的應用到實踐之中，成為我國現(xiàn)有法律制度的重要點綴，為社會主義法制貢獻自己的一份力量。

注釋：

吳漢東.知識產(chǎn)權法.北京大學出版社.2007.329.

付音.試論解決商業(yè)秘密保護與人才流動關系的對策.人大研究.2001（9）.15.

方龍華.商業(yè)秘密禁止若干問題研討.法商研究.1999（6）.64.

鄭玉波.民商法問題研究（二）.臺灣大學法學叢書編輯委員會.1980.171.

李永明.競業(yè)禁止的若干問題.法學研究.2001（5）.87.