淺議同人小說(shuō)的著作權(quán)問(wèn)題

（暨南大學(xué) 廣東廣州 510632）

摘要：金庸訴江南一案引起了社會(huì)各界對(duì)同人小說(shuō)的關(guān)注，但是根據(jù)目前的《著作權(quán)》規(guī)定，單純的同人小說(shuō)角色名字無(wú)法構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“作品”，但是是否不構(gòu)成“作品”，同人小說(shuō)就不構(gòu)成對(duì)原著小說(shuō)的侵權(quán)呢？本文對(duì)同人小說(shuō)進(jìn)行介紹，并分析的同人小說(shuō)是否構(gòu)成對(duì)原著的侵權(quán)，最后對(duì)同人小說(shuō)的提出了幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞：同人小說(shuō)；作品；形象權(quán)

2016年年底，著名武俠小說(shuō)家金庸控告著名幻想小說(shuō)家所著小說(shuō)《此間的少年》侵犯其著作權(quán)，要求江南停止侵犯著作權(quán)及不正競(jìng)爭(zhēng)行為并賠償其損失。《此間的少年》以宋代嘉佑年間，在汴京大學(xué)念書(shū)的幾個(gè)學(xué)生的校園生活為背景。為何這樣的故事會(huì)導(dǎo)致小說(shuō)家江南被告侵權(quán)呢？原來(lái)，小說(shuō)汴京大學(xué)里的幾個(gè)大學(xué)生的名字與小說(shuō)家金庸的幾部經(jīng)典小說(shuō)的主角的名字是一模一樣的，包括喬峰、郭靖、令狐沖等人物。雖然名字與金庸小說(shuō)當(dāng)中的著名人物一樣，但是寫(xiě)幾個(gè)人物卻在汴京大學(xué)里過(guò)著與當(dāng)代大學(xué)生一樣的大學(xué)校園生活，由此可見(jiàn)《此間的少年》里的人物故事與金庸小說(shuō)里面的人物故事還是有比較大的區(qū)別的。

這一案件引起了大眾的熱烈討論，有的觀點(diǎn)認(rèn)為江南的行為并不構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)榧词埂洞碎g的少年》里面的人物名字借用了金庸先生經(jīng)典武俠小說(shuō)里的人物名字，但無(wú)論《此間的少年》的故事內(nèi)容或是主題架構(gòu)都與金庸先生的小說(shuō)相去甚遠(yuǎn)，這樣又怎能算是侵權(quán)。另一方面也有人認(rèn)為，郭靖、喬峰這些經(jīng)典人物設(shè)定都是經(jīng)過(guò)金庸先生花費(fèi)相當(dāng)?shù)哪X力勞動(dòng)構(gòu)想出來(lái)的，包含了一定的智力投入，況且金庸先生的作品擁有如此高的知名度，可以說(shuō)達(dá)到家喻戶(hù)曉的程度，就算故事內(nèi)容不同，江南的《此間的少年》的爆紅在某種程度上就是搭上了金庸先生作品的便車(chē)。其實(shí)類(lèi)似江南使用金庸小說(shuō)人物名稱(chēng)創(chuàng)作新的作品的這種行為在網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)流行好多年了，這種創(chuàng)作形式，我們稱(chēng)之為同人小說(shuō)，要探討江南有無(wú)侵權(quán)，其實(shí)就是探討同人小說(shuō)到底是否構(gòu)成對(duì)原有作品的侵權(quán)，或者在何種情況之下構(gòu)成對(duì)原有作品的侵權(quán)。

一、什么是同人小說(shuō)

同人小說(shuō)（FAN FICTION），指的是利用原有的漫畫(huà)、小說(shuō)等作品中的人物角色、故事情節(jié)、背景等元素進(jìn)行的二次創(chuàng)作小說(shuō)。從同人小說(shuō)的英文fan fiction （粉絲小說(shuō)）我們可以看出來(lái)，同人小說(shuō)一般都是原著的基于對(duì)原著的喜愛(ài)對(duì)原著進(jìn)行二次創(chuàng)作，正因如此，同人小說(shuō)的作者一般不以營(yíng)利為目的，另一方面，同人小說(shuō)還能在一定程度對(duì)原著起到宣傳作用。例如，電影《五十度灰》的原著小說(shuō)《宇宙的主人》的作者就是《暮光之城》小說(shuō)的忠實(shí)粉絲，她用了原著的當(dāng)中主角的名字進(jìn)行了不同的二次故事創(chuàng)作。但是作者在出版還是為了避免被告侵權(quán)的麻煩而改掉所用的原著角色的名字。同人小說(shuō)還有不同的類(lèi)型，包括前傳后續(xù)類(lèi)、時(shí)空穿越類(lèi)、原創(chuàng)角色類(lèi)等，而《此間的少年》就是屬于原創(chuàng)角色類(lèi)，此類(lèi)作品是指除了人物名稱(chēng)與原著相同，故事的其他元素均由同人小說(shuō)作者原創(chuàng)。

二、同人小說(shuō)是否構(gòu)成侵權(quán)

作為一種新興的創(chuàng)作形式，我國(guó)的《著作權(quán)法》并沒(méi)有針對(duì)同人小說(shuō)的性質(zhì)作出明確規(guī)定，而且同人小說(shuō)的類(lèi)型多樣，不同類(lèi)型的同人小說(shuō)在借助原著的程度高低上也有一定的差別。因此，在分析同人小說(shuō)是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)該針對(duì)具體的不同個(gè)案進(jìn)行分析，到底同人小說(shuō)借鑒了原著小說(shuō)的那些內(nèi)容，多少內(nèi)容，同時(shí)還要判斷同人小說(shuō)是否利用了原著進(jìn)行盈利。

如果只使用了原著里面人物的名字，其創(chuàng)作的故事內(nèi)容、架構(gòu)、情節(jié)都是全新創(chuàng)作，與原著沒(méi)有關(guān)系的情況之下，應(yīng)該比較難認(rèn)定為侵犯原著作者的著作權(quán)。《著作權(quán)法實(shí)施條例（2013修訂）》第二條、第三條1對(duì)《著作權(quán)法》中的“作品”進(jìn)行了解釋和界定，要構(gòu)成“作品”要符合三個(gè)條件，第一是具有獨(dú)創(chuàng)性，第二是能以有形之形式進(jìn)行復(fù)制，第三是有成果。另外“作品”應(yīng)該是對(duì)思想、主題的具體表達(dá)，具備一定的長(zhǎng)度或故事的基本要素。小說(shuō)里人物的名字應(yīng)當(dāng)與小說(shuō)的故事的情節(jié)和結(jié)構(gòu)一同作為整體來(lái)表現(xiàn)作者的思想，單一的人物名字無(wú)法構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。從這個(gè)角度來(lái)看，原創(chuàng)角色類(lèi)的同人小說(shuō)因?yàn)閮H使用了原著的角色名稱(chēng)，并不構(gòu)成對(duì)原著的著作權(quán)侵權(quán)。但是如果同人小說(shuō)除了使用原著的小說(shuō)人物名字外，還在一定程度上借鑒了原著的故事情節(jié)或者故事結(jié)構(gòu)，那就極有可能侵犯原著作品的著作權(quán)。具體而言，還需要分析同人小說(shuō)里借鑒內(nèi)容量的多少還有借鑒的內(nèi)容是否屬于原著小說(shuō)中的核心關(guān)鍵內(nèi)容。

如果同人小說(shuō)構(gòu)成侵權(quán)，那是侵犯了原著作者何種類(lèi)型的著作權(quán)呢？《著作權(quán)法》第十條第一款規(guī)定著作權(quán)人享有保護(hù)作品完整權(quán)和改編權(quán)。如果說(shuō)同人小說(shuō)侵犯了原著的著作權(quán)，可能是侵犯其“保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利”和“改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利”。

原創(chuàng)角色類(lèi)同人小說(shuō)若不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，那是否有可能侵犯了原著作者其他的權(quán)利呢？如《此間的少年》這種原創(chuàng)角色類(lèi)同人小說(shuō)，雖然只利用了原著小說(shuō)的人物名字，人物名字無(wú)法構(gòu)成“作品”，但是顯然這樣的熟悉的名字是無(wú)法與“作品”分離開(kāi)的，這些名字已經(jīng)在無(wú)形中默默地承載了原著作品當(dāng)中的情感，讀者只要看到這樣的名字，就會(huì)不由自主與原著小說(shuō)進(jìn)行聯(lián)系。豆瓣上有讀者就針對(duì)《此間的少年》作出了這樣的評(píng)論：“腦中存著金庸小說(shuō)前的印象，再徜徉于這樣全新的故事中，是一種雙重的溫習(xí)。”可見(jiàn)，即使是全新的故事，讀者也無(wú)法完全脫離原著對(duì)其已經(jīng)產(chǎn)生的影響。針對(duì)類(lèi)似這樣的問(wèn)題，有人將其與商品化權(quán)利相聯(lián)系。日本學(xué)者針對(duì)形象產(chǎn)生的商品化權(quán)利稱(chēng)之為“角色商品化權(quán)”。我國(guó)學(xué)者鄭思成先生將形象付諸于商業(yè)化使用的權(quán)利統(tǒng)稱(chēng)為“形象權(quán)”。2所以同人小說(shuō)當(dāng)中所用的原著角色的角色應(yīng)該也是擁有形象權(quán)的，形象權(quán)的客體應(yīng)該是是角色背后所代表的思想內(nèi)涵和聲譽(yù)，這些都是無(wú)法與原著分割開(kāi)來(lái)的。但是目前我國(guó)《著作權(quán)法》中也并沒(méi)有“形象權(quán)”的概念。倘若如要保護(hù)此種“形象權(quán)”，則暫時(shí)只能利用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行調(diào)整。所以在金庸訴江南一案中的起訴書(shū)當(dāng)中，金庸除了起訴江南侵犯其著作權(quán)外，還訴其行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條3作為基本原則的規(guī)定，一直都被用來(lái)作為保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的兜底條款。

若涉及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，還要判斷江南創(chuàng)作《此間的少年》而獲利是否利用的金庸原著小說(shuō)的給人物名稱(chēng)所帶來(lái)的聲譽(yù)，即是否有搭便車(chē)的行為，并損害的金庸的合法權(quán)利。作為華語(yǔ)武俠小說(shuō)界的泰斗，金庸先生創(chuàng)作了太多膾炙人口的作品，《此間的少年》里面的郭靖、黃蓉、令狐沖、喬峰等等人物實(shí)在是太深入人心了。江南事后也承認(rèn)《此間的少年》人物源于金庸作品，而且《此間的少年》確實(shí)為他帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)收益。所以即使江南只在小說(shuō)中使用了原著小說(shuō)人物的名字，但是要與搭便車(chē)行為撇清關(guān)系，具有一定的難度。

三、同人小說(shuō)何去何從

近年來(lái)，同人小說(shuō)這樣的創(chuàng)作方式已經(jīng)越來(lái)越流行。很多網(wǎng)友也開(kāi)始通過(guò)創(chuàng)作同人小說(shuō)獲利，已經(jīng)慢慢偏離同人小說(shuō)原來(lái)以興趣引發(fā)創(chuàng)作的出發(fā)點(diǎn)。筆者認(rèn)為，原著小說(shuō)的角色，是具有形象權(quán)的。即使是只使用了原著角色的名字的原創(chuàng)角色類(lèi)同人小說(shuō)，也沒(méi)有辦法使讀者在完全脫離原著的影響下閱讀。倘若要避免構(gòu)成侵權(quán)，在出版同人小說(shuō)是可以采取更換角色名字的方式，如前文提到的電影《五十度灰》的原著小說(shuō)一樣。或者，可以在出版小說(shuō)之前，征得原著作者同意并支付費(fèi)用。

1《著作權(quán)法實(shí)施條例（2013修訂）》第二條：著作權(quán)法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。第三條：著作權(quán)法所稱(chēng)創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)。

2鄭思成先生認(rèn)為：“‘形象權(quán)包括真人形象（例如在世人的形象）、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人和動(dòng)物形象、人體形象等等。這些形象被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利，我把它統(tǒng)稱(chēng)‘形象權(quán)”。參見(jiàn)朱欖葉主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年版，第229頁(yè)。

3《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條：“經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱(chēng)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。本法所稱(chēng)的經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)（以下所稱(chēng)商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。”

作者信息：羅潔 1991年 女 漢族 暨南大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法方向研究生endprint