搜索引擎“競價排名”中對第三方信息的審查義務

馬宇飛

摘要：互聯網的信息檢索功能極大地提高了當今的民事、商事行為的效率。同時因互聯網突破了傳統的交互模式，提供互聯網服務方一定程度地處于法律規制的“真空”當中。在“大眾搬場訴百度侵犯商標權”一案，案情的焦點主要有三：百度“競價排名”業務應當如何定性、百度對第三方鏈接內容合法性是否承擔審查義務與百度是否應當承擔侵權責任。本文將就“大眾搬場訴百度案”討論互聯網信息檢索服務提供者，即搜索引擎應當承擔的審查義務及其界限。

關鍵詞：搜索引擎；權利外觀；注意義務；競價排名；網絡爬蟲

互聯網的信息檢索功能極大地提高了當今的民事、商事行為的效率。同時因互聯網突破了傳統的交互模式，提供互聯網服務方一定程度地處于法律規制的“真空”當中。在“大眾搬場訴百度侵犯商標權”一案，案情的焦點主要有三：百度“競價排名”業務應當如何定性、百度對第三方鏈接內容合法性是否承擔審查義務與百度是否應當承擔侵權責任。本文將就“大眾搬場訴百度案”討論互聯網信息檢索服務提供者，即搜索引擎應當承擔的審查義務及其界限。

1何為“競價排名”業務

百度是國內第一家引入“競價排名”的搜索引擎公司，并于2001年在國內申請了專利。競價排名（PayPerClick Service）是搜索引擎的一種“關鍵詞廣告”，依付費多少對購買同一關鍵詞的不同網站從先到后進行排名的一種方式。其本質是對搜索功能的商業利用。

1.1百度“競價排名”的特點

百度的“競價排名”（現為搜索推廣）不同于其發布傳統廣告的‘（火爆地帶”業務，而是按目標網站點擊量付費的一種網絡推廣方式。“競價排名”基于百度搜索引擎的搜索結果，將推廣公司的網站在順序上提前，并于顯著位置展示特定企業的推廣信息，最終幫助該企業有效吸引檢索關鍵字的潛在客戶的一種營銷模式。這種模式與傳統廣告模式最大的區別在費用核算上，即搜索引擎在計算機用戶點擊付費企業的網站鏈接時進行費用扣除。這樣一來，企業只需少量的資金投入就可以吸引到大量潛在客戶的目光，有效提升交易機會和品牌知名度，極大地方便了資金并不十分充裕的中小型企業。

1.2“競價排名”存在的隱患

自百度開啟國內競價排名業務以來，新浪、雅虎等搜索引擎也爭相開展“競價排名”業務。然而隨著民、商事主體對互聯網依賴性的增強與“競價排名”自身的特點，其巨大潛力的背后也隱藏著巨大的風險。第一，網絡用戶的信賴利益被侵犯。依照“競價排名”業務的特點，其業務開展對象主要為商事主體，最終追求的是雙方的商業利潤。競價高者顯示在先的方式也直接決定了網絡檢索的先后順序并不再絕對地取決于與搜索詞條的關聯性，甚至于突破詞條的關聯范圍顯示毫無關聯的信息。由此，對第三方鏈接審查義務的缺失使檢索者被誤導并造成實際損害的可能性大大增高。第二，民商事主體間不正當競爭加劇。隨著互聯網使用在商業往來中的占比加大與互聯網商業平臺的普及，商事主體的經營狀況越來越取決于互聯網平臺上的推廣與口碑。在這一方面，“競價排名”極大地方便了資金較為緊張的中小企業，也使得已具一定市場規模，并不需要競價排名的商家的商標、名稱等被惡意利用，造成商業損失。第三，網絡經濟秩序被侵犯。在一般民事主體進行網絡引擎檢索時，往往不會特別地留意“競價排名”的規則。互聯網侵權的案件中，常常因網絡檢索服務提供者在拓展新業務時故意或過失的錯誤用詞造成識別混淆，而信息檢索者一方依以往的使用經驗操作而導致糾紛的發生。同時，也因對業務的識別混淆，造成了案件中法律適用的困難。截至目前，我國“競價排名”相關案件已有43起，其中二審34起，再審1起（數據來源：裁判文書網，案由：民事案由，關鍵字：競價排名，日期：2016年11月8日）。由二審與一審的數量對比可見，“競價排名”的法律適用依舊存在較大爭議。

“競價排名”雖然給中小型企業帶來了發展的空間，也因突破了傳統的推廣模式而使第三方相關權益處于更加危險的狀態。對此，針對其行為特點，應當適當增加搜索引擎（“競價排名”提供者）的注意義務，以保證行業健康發展。

2互聯網信息檢索服務的注意義務

在侵權責任的構成中，行為人是否盡到注意義務直接決定其是否應當承擔侵權責任。互聯網信息檢索服務提供者是否應當承擔相關注意義務，是確定其是否具有侵權法上過錯的前提。

2.1注意義務的來源

對民法過失侵權中的注意義務，《牛津法律大辭典》中將其定義為：“如果一個人可以合理地預見到他的行為可能對其他人造成人身傷害或財產上的損害，那么在多數情形下他應對可能受其影響的人或財產負有一定的注意義務。”民法中注意義務的產生依據包含法律、法規、規章等規范性法律文件，以及技術規范、習慣和常理、民事法律行為與事實行為等。此外，在對注意義務研究更為透徹的刑法學領域中，將注意義務進一步細分為危害結果避免義務與危害結果回避義務：危害結果避免義務，又稱結果預見義務，是為避免可預見危害結果而實行預防行為的義務；危害結果回避義務，即行為人為一定行為時應當盡可能的回避可預見的危害結果的發生。大陸法系學者也普遍認為行為人的注意義務應當包含危害結果避免義務與危害結果回避義務兩種，我國學者也對這種說法表示認同。

就注意義務來講，刑法與民法領域并無顯著區別。所以，依照一方意愿對檢索結果進行人為的更改，增加了網絡檢索者對信息識別混淆的危險，網絡檢索服務提供者就應當承擔對應的注意義務，不能依一般搜索的“技術中立”而免除。

2.2“競價排名”應當承擔的注意義務

互聯網搜索引擎的一般搜索服務是以網絡爬蟲技術（spider蜘蛛程序）為主，定期自動掃描互聯網一定IP地址范圍內的網站，并沿著所爬取的網頁中所有URL爬到其他網頁并抓取信息，或通過網站所有者主動向引擎提交網址。而“競價排名”是一種收費業務，也是搜索引擎服務提供者的主要的盈利模式之一。“競價排名”是客戶通過支付一定的費用而使自己的網站在搜索結果中的排名靠前，不同于“網絡爬取”中非人為的選擇結果與以傳統客觀標準的搜索結果排序，人為地影響了使用者的選擇。由此，根據上述對注意義務的分析，行為人在進行特定行為時，應當對正在實施的行為的影響有客觀認識，并在其認識范圍內就合理預見的危害進行回避與避免。實踐上，結果回避義務應當體現為網絡檢索服務提供者對提供的第三方網站進行審查，結果避免義務應當體現為網絡檢索服務提供者對不實、惡意的競價排名參與主體的排除。

3互聯網信息檢索服務提供者信息審查義務的邊界

互聯網檢索服務注意義務的邊界是確定義務履行的程度的問題，妥善地確定有責與無責界限，可以準確地界定是否構成侵權，也可以為民商事主體進行日常活動提供指導。

3.1一般注意義務與特殊注意義務

目前民法學界對注意義務的分類，根據注意程度的不同，可以分為一般注意義務與特殊注意義務。一般注意義務適用于針對某一特定民事行為實際平等民事主體之間，具有一定的泛用性；而特殊注意義務則為德國民事法官在判例中所歸納的理論。特殊注意義務又可分為支配范圍內的注意義務、職業注意義務與先行行為產生的義務。支配范圍內的注意義務主要為民事主體對其支配范圍的危險負有認識與管控義務，“不但包括將土地、房屋等維持在安全的狀態，同時還意味著不對土地、房屋之利用者帶來損害。”。職業注意義務即體現在對本行為具備相應專業知識的主體依其在民事法律關系中的專業優勢地位而附加的一定程度的注意義務。其目的在于補正非專業主體在進行社會活動時的被動地位。先行行為注意義務為一方的行為造成了某一民事權利或法律關系具備了一般情形下所不具備的危險而產生的注意義務。由先行行為制造的升高危險，應由該行為人承擔一般注意義務。

網絡檢索服務提供者對于一般使用互聯網的民商事主體具有毫無疑問的信息優勢地位，其依付費多少而人為地改變搜索結果序列更進一步地提升了行業外一般民商事主體合法權益的危險等級。所以，網絡檢索服務提供者在網絡檢索服務中對行業外互聯網使用者應當負有特殊的注意義務。但就互聯網之外的專業知識而言，網絡檢索服務提供者并不具有顯著的專業性。所以，對網絡檢索服務提供者的注意義務邊界的劃定，應當依然以承擔一般注意義務為宜。

3.2“權利外觀”與“排除懷疑”

在大陸法系國家，20世紀以來侵權法的重大變化是主觀過失向客觀過失的轉化，德國法即采用“以同職業、同年齡人的行為來衡量行為人的行為”的客觀標準。《德國民法典》第823條第一款中“故意或過失的不法侵害他人權益”也被解釋為輕微過失即已足夠。而英美法系國家的判斷標準則由英國在1837年的Vaughanv.Menlove一案中確立了“理性人”的標準，即在同樣的或同種情況下人們通常所達到的注意程度。

權利外觀又稱‘外觀主義”，為德國法學家莫瑞茨·維斯派徹（Moritz Wellspacher）1906年在《民法中對外在事實的信賴》中第一次對其進行了介紹和論述，指某一主體實際不擁有的某種權利，但對外部呈現出擁有的表象。此理論提出時主要為保護相對人的信賴利益，并于后廣泛適用于民法、商法等領域，與英美法中類似的“禁反言”制度一道構成了近現代民商事行為中“合理信賴”的法理基礎，對經濟往來中的交易安全提供了法律上的保證。結合提出者對“外觀主義”的定義與其適用至今的實踐，構成權利外觀合理信賴的要件可總結為：（1）客觀方面，對方具備有具有某種權利或利益的表象。例如，善意取得中一般動產的占有、不動產的產權登記證書等；（2）主觀方面，為“善意相信”，即民事主體對對方的權利外觀盡到了與權利外觀證明力相應的審查義務并為善意；（3）標的的權利外觀為權利人或有權公權力主體做出，或基于特定法律關系產生。例如，法人的營業執照、員工的資格證書等，經核實為真即可構成權利外觀，并不需對執照、證書內容進行再次審查；（4）構成權利外觀的證書、法律關系憑證等合法有效。

因具備權利外觀而使相對方產生的信賴“似乎沒有哪一個領域能排除它的適用”。基于這種認定，結合上述主體間的注意義務分類，比照我國其他一般民商事主體的法律關系中對注意義務的認定（如動產的善意取得、表見代理等）應當認定以“具備權利外觀”為限，如資格證書的審查等，而不應當讓百度承受“排除合理懷疑”的負擔。

3.3“競價排名”注意義務的邊界

在“大眾搬場訴百度”案中，百度對其“競價排名”業務中涉及的企業應當進行審查。對于一般商事主體而言，“權利外觀”應當為營業執照、工商部門登記等進行民商事活動所必要的證明文件，而不應當是所有的相關信息。依照注意義務相關理論，權利外觀表現越強，法律對第三方審查義務的要求就越低，反之，則要求越高。如果審查時相關企業具備有上述權利外觀，則百度允許其進行“競價排名”并無不妥；如果沒有進行事前審查或沒有盡到必要的審查義務，則應當承擔侵權責任。對于大眾搬場公司區域內知名度的問題，則屬于“排除懷疑”的內容，不應當作為衡量百度是否盡到合理審查義務的標準。

4互聯網信息檢索服務提供者網絡侵權責任的承擔

在2009年殷某訴百度網訊科技有限公司隱私權侵權一案中，上海市靜安區就百度對引擎搜索結果不履行審查義務侵害公民肖像權、隱私權的責任承擔給出了一個較為具體的操作標準：對于明顯侵權的信息，網絡檢索服務商在知道或應當知道后即負有采取必要措施的義務；對于不明顯侵權信息則應當自接到被侵權方的告知時承擔采取必要措施的義務。

綜上，筆者認為網絡檢索服務提供者因“競價排名”業務而產生的侵權糾紛，接受服務方不具備權利外觀而造成第三方損害的，應當承擔侵權責任。接受服務方具有權利外觀的，應當以受損第三方的通知為界：及時采取必要措施的，不需承擔侵權責任；不采取或拒絕采取必要措施的，則應當與接收服務方共同承擔侵權責任。

我國侵權責任法并未針對互聯網引擎侵權的責任承擔方式做出具體、明確的規定。在互聯網侵權的訴訟中，非物質損害占有了很大比例，因此在責任承擔方式上應當以消除影響、排除妨害為主，損害賠償為輔。

5結語

互聯網平臺是當代經濟的催化劑，任何事物都會經互聯網放大，無論是商機還是侵權行為的影響。對于互聯網檢索服務是否構成侵權的認定應當以其是否盡到“注意義務”為準，相關法律解釋也應當及時跟進，除界定是否應當負侵權責任之外，也應針對互聯網平臺的特點增加程序上的規定，于互聯網信息檢索服務商的行為應當進行合理規制，從而為互聯網行業健康、有序發展保駕護航。