企業預重整制度構建的必要性探析

江孟燕(四川師范大學 法學院，四川 成都 610068)

企業預重整制度構建的必要性探析

江孟燕
(四川師范大學 法學院，四川 成都 610068)

目前，我國《企業破產法》規定的重整制度并未如預期的那樣給困境企業帶來出路，需要尋求新的制度填補來解決企業破產的困境。應運而生的預重整制度便是結合庭外重組與重整制度的一種新型制度。在重整實踐中，我國已經有上市公司先于立法自發地進行了預重整的嘗試，然而在實踐運用過程中卻面臨著缺乏專門機構的引領、缺乏法律的規制以及公司適用類型受限等問題。因而，亟需通過設置專門機構、以司法解釋形式細化預重整制度規則、限制公司類型等措施來構建預重整制度。

重整制度；“僵尸企業”；預重整；構建

一、我國企業重整制度存在的主要問題

破產重整是指對可能或已經發生破產原因但又有挽救希望的法人型企業，通過對各方利害關系人的利益協調，強制性進行營業重組與債務清理，以使企業避免破產、獲得更生的法律制度。[1]該制度從最初的消極避免清算形態——司法和解，演變為積極再建的高級形態——司法重整，是適應國際發展趨勢的需要。這意味著破產立法主義從以“破產清算為核心”向“再建主義”轉變，體現了現代破產法理念從“債權人至上主義”到“兼顧債務人利益”，再到“社會利益平衡”發展的過程。[2]

企業重整制度并不是單純的以債權人的利益或者債務人的利益為立法宗旨，而是以“促進債務人復興”為立法目的，并兼顧各方利益。該制度不是要企業徑直走向死亡，而是在企業瀕臨“死亡”但又具有挽救的可能性時，先進行重整程序，若實在無力回轉，才依法退市。由此看來，破產重整制度在實踐運用中理應會達到預期的效果。然而，該制度的實踐效果卻不盡如人意。我們通過法院對破產案件的審理情況大致來衡量該制度實行的法律效果：自2006年《企業破產法》實施以來，人民法院受理的破產案件數量總體呈下降趨勢。據統計，2006年至2012年，全國每年破產案件的審結數量如表1所示。①

表1 2006-2013年全國年注吊銷企業數量與破產案件數量對比表

2008年是金融危機最為肆意洶涌的一年，也是《企業破產法》完整施行的第一年。資料顯示，2008年全國破產案件立案3 139件，比2007年減少了678件，降幅為17%。根據破產案件數量下降的結果，可推測出我國申請破產重整的案件數量應該是微乎其微了。②為什么2008年金融危機沒有使更多面臨破產處境的企業申請重組呢？原因有如下幾方面：

(一)破產申請人的不當認識

新《企業破產法》第2條、第7條規定：“債務人出現破產原因或者有明顯喪失清償能力可能的債務人或者債權人可以依法申請重整。”然而，在申請破產重整的過程中無疑會存在兩者之間利益平衡的問題，更確切的說，是債權人與債務人之間利益的博弈。

1.債務人：企業的負面影響

受我國傳統思想文化影響，企業面臨困境時，一般情況下債務人選擇首要的解決方式是在訴訟外與債權人協商達成重組協議。因為債務人擔心若依照司法程序公開，導致其關聯的利益群體對企業的信任度極速下降，將加速企業破產。因此，大部分債務人認為申請破產重整是向外界宣告一個失敗企業即將退出市場的預兆。在各國的破產實踐中，特別是亞太地區國家普遍認為破產重整公開性越高，債務人企業在拯救期間商業價值越低，債務人的信譽通常受到毀損，破產重整存在著較大的風險。[3]

債務人之所以會產生這種片面的認識，是因為債務人將現代破產法看成是一個企業退出市場的“退出法”，而沒有認識到破產法還是一個企業的“新生法”。特別是《企業破產法》新增的重整制度，是以促進企業恢復生機為立法目的的。目前，大多數債務人還沒有真正認識到重整制度的立法用意，從而導致重整制度并沒有被良好地踐行，而是更多地停留在紙上。

2.債權人：唯一的風險承擔主體

重整制度需要解決的最大問題該是保護債權人的利益，一旦重整失敗，其相關的重整程序成本及所造成的損失均由債權人承擔。因而，從某種程度上說，重整程序中的債權人是唯一承擔風險的主體。因此，債權人在面對企業破產危機時，難以抉擇是否向法院申請重整程序來拯救困境企業，從而維護自己的債權。如果申請重整，介入司法公權力后，債務人的資產將被予以嚴格的管理，避免債務人非法處置，從而使得債務人的資產實現利益最大化，來保證自己的債權充分實現；若不申請重整，債權人可能會選擇與債務人進行司法程序以外的債務重組方式，債權人與債務人就債務重新達成協議，調整債務數額及期限，避免困境企業被清算而倒閉。[4]但是，我們需要特別注意的是，若債權人申請重整的對象恢復生命力的可能性不大，再加上高昂的重整費用可能使其最后獲得的清償額遠遠比不上破產清算。這時的債權人很大程度上會選擇保護自己債權的重組或者清算方式，而不是申請重整程序。

(二)法院不當的強制批準制度

重整程序作為司法程序，較之其他程序具有更大的強制性，主要體現在雖然其在原則上要求的重整計劃必須通過全部表決組的同意才能申請法院啟動，但是如果重整計劃草案符合法定條件，法院在考慮不損害反對者應得利益的基礎上也可以強制批準重整計劃，以實現債務人財產的利益最大化，從而在一定程度上避免因部分“釘子戶”的反對而無法啟動重整程序。[5]美國學者形象地把這種批準稱為“強塞”(cram down)，[6](P444)即法院把重整計劃“強塞”給持反對意見的組。美國聯邦上訴法院法官波斯納在論及強制批準的合理性時認為，法律允許法院將重整計劃“硬塞給”不同意的各位債權人原因之一是考慮經濟成本問題，因為不可能征得每個債權人的同意；二是由法院來選擇重整程序而又不對重整失敗的結果承擔責任，那么這種強制不存在合理性。

因此，雖然強制批準制度的立法目的是重整困境企業，但更多的是保護社會的整體利益，而忽視了債權人的利益，有取代當事人意思自治的嫌疑。法院的司法公權力介入到當事人之間的債權債務并予以調整，其對債權人利益的損害比按正常批準程序的損害更大。[7]所以，需要對強制批準制度中的強制性限度予以規制，從而擴大債權人的意思自治，避免司法權力的濫用或誤用。破產法本質上是私法，在重整過程中理應將更多的事務交由當事人自己協商處理，若法院必須以維護社會利益為名而進行干預，也不能超過必要限度，否則適得其反。

(三)其他輔助制度銜接不完善

破產重整制度所追求的理想價值是保護和平衡整個社會的利益，而不是單純的傾斜于某一方主體的利益。因此，破產重整制度要對債務人企業、債權人、當地政府機關乃至社會利益進行綜合考慮，在此基礎上，再對資產重組后的預期最大利益進行合理的再分配。雖然重整程序是以人民法院為主導的司法程序，但還需要其他機構的相互配合才能順利進行。然而，在我國司法資源有限的背景下，要求司法辦案人員既熟悉企業經濟管理，又熟悉公司法律制度，顯然難度太大，無法達到預期效果。所以，法院在審理重整案件的過程中，有必要向公司的登記注冊機關、證券管理部門、稅務機關、銀行等金融機構送達申請書副本，以征求這些機關的意見。[8]實踐中由于這些機關沒有很好的配合法院，從而導致重整程序無法啟動。

此外，債務人企業為實現重整采取的各種措施會產生相應的納稅義務。然而，現行稅法是以企業正常的經營狀態為前提運行的，而對于企業的非正常經營狀態——重整程序的稅收問題并沒有作出相應的規定，甚至在某些方面稅收的征管措施與企業重整的目標存在沖突。當債務人企業因財務困難申請重整時，如果對重整中的股權轉讓、并購、注資、資產置換和收購等行為都要征收正常經營時的稅款，那么對債務人無疑是雪上加霜，甚至可能會影響重整的成功率。[9]這樣一來，不但重整期間所發生的拯救企業活動都要征稅，而且重整期間，企業要通過持續經營達到重整目的必須得到稅務機關正常提供發票、允許延期繳納稅款等方面的支持，[10]這在司法實踐中就會存在債務人因為沒有稅務機關開具的相關稅務發票而不申請重整程序，導致破產重整啟動程序的失敗。

(四)“僵尸企業”的大量存在

“僵尸企業”占國有企業較大比重，處置“僵尸企業”一直是破產法面臨的巨大挑戰。2008年以前，處置國有“僵尸企業”時往往采取政策性破產，這種“由債權人買單”的廉價方式，根本就不符合競爭性市場經濟的運行規律。2008年以后，“僵尸企業”雖然不能再采取政策性破產來逃避企業責任，但一些地方政府為了短期的政績及所謂的社會政策方面的考慮，對“僵尸企業”采取錯誤的“輸血式”保護，使其光明正大的“活”下來，有的甚至還將其巨大的“沉沒”成本綁架銀行或者通過政府壓迫銀行繼續發放貸款。[11]政府出于這些目的對沒有挽救希望的困境企業實施救助，實質是將有限的社會資源束縛在失去生命的企業里，會使投資者不能有效回收資源，更不能進行其他更有效率的投資，導致破產制度優化資源配置和優勝劣汰的功能得不到有效的發揮。因此，對于“僵尸企業”，政府應減少行政干預，由市場優勝劣汰機制來決定其破產、重整還是存續。同時，發揮政府的積極作用，通過加大投入救助資金、提供擔保、減少稅收、降低利率等方式為企業的經濟復蘇提供外部支持。

二、引入企業預重整制度的現實需要

(一)預重整產生的原因

雖然重整制度是在和解的基礎上積極的進行企業再建，但其與和解一樣，是在法庭內的司法程序下進行的，都會面臨司法干預、效率低下、成本耗費等問題。因此，為了彌補司法程序的不足，債權人與債務人開始尋找庭外的債務重組解救機制。這種私力救濟途徑主要是以當事人的意思自治為核心，雖然避免了庭內司法干預過多的情形，但債務重組的約定須由當事人意思表示一致才可以產生約束力，這種“一致決”的重組方式容易產生債權人之間的“鉗制”困境和“搭便車”的問題。[12](P32-35)實踐中，傳統企業拯救模式暴露出其固有的缺陷。因而，一種結合司法重整與法庭外債務重組的混合程序——預重整制度應運而生。[4]

所謂預重整，就是部分或者全部當事人之間在申請重整救濟之前已經就重整事項進行談判并達成重整計劃，然后在達成的談判條件下向法院正式申請重整。[13]根據預重整的定義，我們可以以申請重整為時間界點，把預重整劃分為兩個階段：第一階段是當事人在申請重整前通過意思自治進行協商達成重整計劃，即庭外重組；第二階段是在達成重整計劃的基礎上介入司法公權力，賦予庭外重組協議以強制力，以達到約束所有債權人的法律效果。預重整制度是兩種制度的結合，必定會綜合兩種制度的優點，充分發揮其作用，很大程度上超越了司法重整，具有不可比擬的優越性。

(二)預重整制度的優勢

預重整制度兩個最明顯的優勢是降低重整成本和提高重整效率。降低重整成本體現在降低因重整程序拖延產生的時間成本和因商譽降低而產生的機會成本；提高重整效率體現在債務人或債權人提出“重整申請”與“重整計劃”幾乎同時發生。除此，預重整的優勢還表現在以下方面：

1.債務人負面影響降低

預重整的第一階段發生在債權人與債務人內部之間，在此期間，企業的運營主體還是債務人，其對企業有控制權，并可以根據企業現狀與債權人協商處理企業的資產，以保證資產最大的運轉率。所以，企業仍可以繼續運營以保持持續經營的連貫性，從而降低營業業績下降和商業機會喪失的可能性。此階段所達成的重整計劃僅針對債權人與債務人內部而言，并非公開，所以，對于企業外部而言的供應商、消費者、投資者并不會造成負面影響。

2.更好的維護債權人利益

在破產重整程序中，重整失敗最大的受損者應該是債權人，因此，債權人對于重整程序的申請往往止步不前。出現這種狀況的原因很大程度上取決于債權人對債務人企業的具體經營狀況以及恢復生機的能力不知情，這也是我國重整程序中所面臨的問題——信息不對稱。然而，預重整制度恰恰解決了此問題。債權人與債務人庭外協商重組計劃時，必定會對企業財務狀況、人員結構、內部債權債務結構、外部投資、融資情況等有助于債權人決策的相關信息進行了解。如果債權人在了解企業的真實情況后，認為進行破產清算程序對其更有利，則直接會選擇破產清算，而不必再經重整失敗后轉為破產清算，從而在一定程度上節約了司法資源；反之，債權人在與債務人達成重整計劃后向法院提出正式的重整申請，這樣既給予債務人經營企業的信心，也挽救了企業和一些險被解雇的人員，具有較大的經濟價值。

3.法院會更多傾向于保護債權人利益

重整程序中的強制批準制度一直是被詬病的對象，然而，在預重整制度中，法院的強制批準制度對于債權人利益的保護發揮了重要的作用。預重整制度前期的法院外協商機制在運作過程中亦存在著“無法拘束反對者”的現象，并伴隨著“鉗制問題”。③[14]然而，預重整制度的后期階段——法院強制批準制度，有效地解決了法院外協商的“鉗制問題”，防止個人以“不同意”相威脅從而獲得多于其他已經同意重整計劃成員的利益。在此過程中，法院不會因為小部分債權人為了謀取私利而侵害其他債權人的正當利益，從而保護大多數債權人的利益。另一方面，若小部分債權人的正當利益受到私人談判而達成的庭外協議的侵害，在預重整后階段的強制批準程序中也會得到保護。因為，向法院申請重整后，法院會直接審查該重整計劃的信息披露和征集投票等環節在程序和實質上是否合法合理，從而保護小債權人的利益，避免在出售性重整方案中出現壟斷現象。

(三)預重整所面臨的現實問題

目前，企業在運行預重整制度過程中仍然面臨著一些現實困難，主要表現在以下方面：

1.缺乏專門機構監督、引導

預重整制度充分體現了當事人之間的私法自治精神，法院在這一過程中只是扮演一個消極的審核者角色，這很大程度上提高了司法效率、節約了司法成本。但重整計劃畢竟是由當事人自己協商的，在協商過程中難免會發生爭議或沖突。因此，在預重整過程中缺乏一個專門的中間機構對當事人之間的權益沖突進行協調、解決。這樣一方面就會因當事人之間的久調不決而產生大量的時間、機會成本，從而喪失了申請重整的最佳時機；另一方面，因法院在審查過程中未恪盡職守導致權義失衡的重整協議也容易被予以認可。

2.缺乏法律進行規制

我國《企業破產法》并沒有預重整的相關條款，這使得實踐中自發實行預重整的公司“無法可依”。一個缺乏法律保護的制度，在適用過程中肯定會因其不確定性產生一定的成本。同時，在預重整前階段所達成的重整協議中涉及的債權人與債務人的權利和義務也處于不確定的狀態，不利于債權人作出是否答應債務人提出的預重整方案的選擇。換言之，由于預重整制度缺乏法律規制，對債權人與債務人達成重整計劃的意愿激勵作用不夠，因此，在一定程度上使困境企業喪失了預重整的機會。

3.公司適用類型限制

根據我國目前申請重整的公司數量與資本市場困境公司數量不相匹配的狀況，我們可以得出，上市公司對于重整制度沒有給予太多希望，且申請重整的公司大多數是沒有營運價值的“殼公司”。由于債權人在預重整前一階段的磋商過程中能及時發現債務人陷入困境并采取有效拯救措施減少進一步的財產損失，因此該制度可以有效的保護債權人的債權價值。[15](P605)然而，預重整方式并不適合那些需要作出運營改變的公司，因為短時間的重整并沒有為債務人提供能力來利用破產法賦予的可行工具。[16]

三、預重整制度的構建設想

(一)設立專門機構引領預重整制度的適用

預重整制度的庭外債務重組過程中必然會存在著利益沖突，若處理不當，當事人可能會因協商失敗而導致公司財產遭受巨大損失。因此，在預重整制度中組建類似于人民調解委員會這樣的專門機構來協調、解決庭前債務重組中的沖突，將該調解機構調解設置為預重整制度的前置程序，即只有經過專門機構參與當事人之間的重組計劃，才能向法院正式申請重整。同時，還應規定在有專門機構參于的調解中，當事人之間經過磋商所達成的重整計劃非經法院認定無效，不得另行申請重整，否則法院不予以受理。這樣規定主要遵偱的是“一事不再理”及“誠實信用”原則，很大程度上對于司法效率的提高、司法成本的降低及司法資源的節約都提供了制度上的保證。需要注意的是，對于專門機構中人員來說，需要具備相應的公司管理、財務管理、法律等方面的專業知識。所以，建議該專門機構的人員可以由有豐富經驗的公司高管、注冊會計師、律師等專業人士組成，從而保證公正、合理的分析公司經營狀況，正確評估公司的系統風險，為債務人與債權人之間的重組計劃提供專業、理性的信息，以便幫助當事人達成利益平衡的重整計劃。

(二)立法增設預重整條款

只有從立法上肯定預重整的法律效力，才能給雙方當事人一個合理的預期，鼓勵當事人積極采取預重整。至于立法形式，有學者建議在《企業破產法》司法解釋中增設預重整條款，[14]筆者也比較贊同此做法。考慮到我國現有的法律及市場經濟狀況，預重整從廣義上來看也屬于重整制度的延伸，沒有必要再重新設預重整法律制度，只需要在法律的適用過程中以司法解釋的形式增設相關條款即可。這不僅可以節約立法成本，也遵從了法律體系完整性的要求。在作出具體的司法解釋時，應對預重整的時間作詳細規定，因為預重整制度的最大優勢就在于時間成本的節約，比如對當事人協商重組計劃時間、債權人債權申報時間、表決組表決重組計劃時間等都要予以規定。同時，對于極為重要的信息披露程序，司法解釋也應有指導性規范，特別是預重整前期庭外談判階段，為保證信息對稱，債權人有權利了解債務人相關的企業信息。最后，對于專門調節機構的知情權也應作相應規定，從而保證法律體系的完整，更好地發揮立法的作用。

3.規范申請預重整公司類型

為了提高預重整的預期效果，特別是對于上市公司而言，要避免重整“殼”的現象，提高上市公司的拯救質量，法律應該對預重整的公司類型作出相應規定，即困境公司在何種條件下可以進行預重整。換言之，在庭外協商前規定一個簡單的形式化審查，審查困境企業是否具備進行預重整的條件。若符合條件則進行預重整談判；反之，則證明公司失去重整的價值。此時，債權人可申請強制破產清算程序以維護自己的債權利益。

注釋：

①關于吊/注銷企業及破產案件數量的統計，參見李曙光、王佐發：《中國〈破產法〉實施三年的實證分析——立法預期與司法實踐的差距及其解決路徑》，載李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評論》(第3卷)，法律出版社，2013年版，第501頁、第518頁；周強：《最高人民法院工作報告(摘要)》，《人民日報》2014年3月11日。需要說明的是，對于注/吊銷企業數量，所引數據存在沖突的，以國家工商總局的數據為準；對于破產案件數量，2010年至2013年的數量為審結數量。

②據統計，截至2009年10月28日，只有80多家非上市公司申請破產重整。盡管2012年非上市公司重整案件急劇增加，但也只有116件。2009年，我國有上市公司1500家，其中資不抵債的380家，但截至2010年上半年，申請破產重整的有25家。

③所謂鉗制問題，主要是指某一個行為對集體有利但需要全體一致同意才能生效并實施的條件下，某一位或某些(小部分)當事人為了個人的私利抵制談判，從而犧牲團體中其他人的利益而使自己獲得更多利益。

[1]徐曉.論破產別除權的行使[J].當代法學，2008，(7).

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[3]胡利玲.破產重整制度之審思[J].中國政法大學學報，2009，(4).

[4]季奎明.論困境企業的預先重整[J].上海財經大學學報，2013，(8).

[5]王欣新，徐陽光.破產重整立法若干問題研究[J].政治與法律，2007，(1).

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[15]王佐發.預重整制度及其對上市公司拯救的效應[J].證券法苑，2010，(3).

[16]熊玉菲.美國預重整制度研究及其對我國的借鑒[D].中國政法大學，2012.

責任編輯：孫 暢

The Necessity for the Establishment of Enterprise Pre-reforming System

JIANG Meng-yan

(Sichuan Normal University，Chengdu 610068，China)

At present，the forming system in “Enterprise Bankruptcy Law” fails to bring an efficient solution for the difficult enterprises. It is in need of a new system to solve the problem. The pre-reforming system is a innovative one combining out-of-court restructuring and reforming system. During the restructuring practice，some listed companies this system automatically before its legalization but they meet problems such as lack of special organization guidance and regulations，furthermore，application type constraint. Therefore，it is required to establish the pre-reforming system with special organization，legal definitions，and application type constraint.

re-forming system；“zombie enterprise”；pre-reforming；construction

2016-08-19

江孟燕(1992-)，女，四川達州人，碩士研究生，主要從事民商法學研究。

1004—5856(2017)05—0048—05

F271

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.05.012