淺談互聯網金融刑法規制及其“兩面性”

孫倩

摘 要：互聯網極速發展背景下，互聯網同移動通信技術為實現互聯網金融發展提供了條件。因此而催生的互聯網金融新業態不僅拓寬了金融的服務邊界，促使其服務范圍增大，同時也推動了社會、經濟效益的提升。但互聯網金融也表現出諸多的問題，諸如監管落后、缺乏規范融資模式等，這些問題致使互聯網金融引發的不法行為及犯罪問題也逐漸凸顯。不管這種創新金融形式價值體現如何，但刑法對其規制的限度性也容易影響這種創新金融體制的發展。因此，互聯網金融刑法規制十分重要，但也不可避免地存在局限，在這種情況下，如何進行路徑的選擇值得探索。

關鍵詞：互聯網金融；刑法規制；“兩面性”；路徑選擇

中圖分類號：D922.28 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2017）15-0192-02

引言

互聯網金融是基于支付、社交網絡及云計算等工具，實現資金的支付和融通等業務的金融形式[1]。可以說，互聯網金融是傳統金融行業同互聯網技術結合的新的產物。但，互聯網金融因其虛擬性產生的多元化風險是其發展中的一個重要表現。而其中較為突出的問題包括了法律制度的缺失、監管存在灰色地帶、安全性遭到質疑等[2]。從法律規制方面來看，一方面是制度和法律對互聯網金融監管的滯后，另外又體現在形勢政策對其的過度干涉。在這樣的形勢下，刑法規制應當如何發揮其積極的作用，促使互聯網金融健康、有序發展，實現對互聯網金融犯罪行為懲治的同時又不阻礙其創新發展是亟須解決的問題。

一、互聯網金融刑法規制的現狀

因我國經濟體制的限制，致使其在互聯網金融監管方面存在滯后性。市場經濟體制建立的時間并不長，對金融市場的開放程度也較低[3]。很大程度上，國有金融機構對金融市場具有控制作用，對金融資源形成壟斷。從目前情況來看，相關法律對金融行業的監管是為了更好地維護國有金融壟斷，并對國民經濟加以調控。互聯網金融同傳統的金融機構相比，不僅創新路徑不同，而且在管控上也大有不同。互聯網金融可以說是融匯了互聯網的開放、共享、普惠等特性，這種新業態所具有的開放性、創新性、多樣性、融合性和透明性等等特點都是傳統金融機構難以比擬的，但同時也是傳統監管難以完全適用的。

從互聯網金融法律規制方面看，因為其本身就沒有完善的征信體系和融資模式，就容易導致不對稱市場信息的出現，進而導致風險管理難度提升。作為市場經濟發展的產物，征信體系不僅僅是獲取金融服務的條件，也是實現放貸機構信息共享的條件。征信體系的完善工作是系統的、復雜的，需要政府的支持也離不開行業和公民的支持。而從融資模式來看，它是維護互聯網金融持久發展的保障。但是，從當前形勢來看，互聯網金融依然面臨著融資不規范的問題，一是沒有分級標準，二是缺少準入限制[4]，特別是P2P貸款以及眾籌融資等。這些行業因缺乏準入標準和門檻，又沒有相關的監管機構進行管控，致使無序發展問題愈加嚴重。一些惡性主體的違法成本不斷降低，對社會的穩定造成嚴重影響。

此外，因為電子信息體系本身就存在并不完備的技術性和管理性，互聯網金融既然要依賴于互聯網技術，很多業務就需要通過計算機等電子體系完成。而其中的風險控制也不得不通過程序和軟件完成，因此電子信息體系的技術以及管理是否安全將會直接影響互聯網金融運行的安全。加之，互聯網金融中的很多從業人員沒有法律背景，對一些產品的法律風險考慮不周，在互聯網技術和管理缺陷存在的基礎上就會對犯罪鑒定帶來較大的難度。

總而言之，同一些發達國家的互聯網金融行業相比較來說，我國在這方面還存在較多的落后之處。具體體現在：一是征信體系不完善，難以實現資源共享，管控效率低下；二是信息披露不全；三是準入體系不嚴，特別P2P貸款、眾籌融資等。總體來看，我國互聯網金融還處于發展初級階段，既要借鑒國外經驗又要結合自身實際情況，由此才能推動符合我國國情的互聯網金融持久、健康發展。

二、互聯網金融刑法規制的兩面性

（一）必要性

利益存在的同時也不可避免地會有風險，在互聯網金融領域也是如此。我們在享受互聯網金融給我們帶來便利和利益的同時，也不可忽視其帶來的風險。正是因為利益和風險的共存，才有必要通過法律進行規制。

1.涉嫌非法經營罪。互聯網金融提供的信貸企業和公司大多是沒有支付牌照的，這些企業、單位是否合法經營還有待認證。一些互聯網金融活動都會涉及到諸如證券、保險和基金等業務。如果在沒有國家批準的情況下開展這些業務就有可能涉嫌非法經營。如，宜信公司的交易模式中，因將放款人部分收入劃撥到風險金中以對投資人進行利益保護，將風險金用到損失賠付的同時又把所賠付的金額范圍設定在風險金范圍中。在沒有金融牌照的情況下，將放款人提起資金用入到賠付中，不管是不是在專用賬戶上，都是屬于非法經營的，很容易會被認定為非法經營罪。

2.涉嫌非法存款、集資。一些網絡集資機構在沒有經過批準的情況下開展自融業務，借用虛假的項目吸納資金，集資詐騙。比如，現在較為流行的微信紅包，在一定程度上也面臨著刑事風險。發紅包的時候，發紅包的人通過微信平臺進行紅包發送行為，而微信平臺會從發送者的銀行賬戶中扣取資金。但同時，接收人紅包的人無法及時收取紅包，只有在辦了相關轉賬手續且三天后才能獲得其中的錢款。而在這個時間段中，這些資金就會停留在第三方支付平臺，其中就很可能存在集資獲利行為。

3.涉嫌洗錢、詐騙。在互聯網金融活動當中，一些經營機構利用資金可快速流動、業務隱匿等特點實施洗錢行為。比如，通過微信紅包網銀轉賬將犯罪所得財款轉入第三方平臺，再轉出。又如2012年12月初的“耿某某詐騙案”中，耿某某利用網絡宣傳和QQ聊天等方式發布虛假授權書，經營虛假貴金屬交易平臺，謊稱該平臺同國際市場接軌誘騙他人開戶，然后向其指定的中轉平臺匯款進行黃金交易。如果被害人要求提取現金，就會通過發虛假匯款憑證或者拉黑名單等方式不予提取，騙取被害人錢款。

由此來看，正是因為互聯網金融中存在刑事風險，也就更加突顯了金融刑法規制的重要性。

（二）限度性

1.對擅自設立金融機構罪的適用。這種責任形式為故意，構成要件不應該以相應業務為前提。對金融結構的判斷可以遵循形式要件也可以是實質性的要件。為了促進互聯網金融創新發展，對金融機構罪不必過于死板，對創新中可能出現的實質性經營業務可限制適用。因為互聯網金融是以第三方支付為依托的，刑法對其過于嚴格限制極易阻礙其創新發展。

2.對非法存款罪的適用。從當前經濟環境來看，非法吸收公眾存款罪應當限制適用。首先，如果不加以限制就會影響互聯網金融的正常運行；其次，對其進行限制是利率市場化的趨勢。

3.對非法經營罪的適用。互聯網金融行業有很強的金融色彩，其中還涉及到很多傳統金融行業的業務，諸如證券、期貨和保險等。在這樣的情況下，互聯網金融機構如果沒有經過相關部門批準開展這些業務就可能涉嫌非法經營。但是，針對《刑法》中對非法經營的模式的界定來看，有四類模式。其中，第三類是指在沒有相關部門批準下非法經營期貨、證券、保險行業或非法資金支付的行為。而非法經營罪中對擾亂市場經營的非法經營行為的規定從一定的程度上來說符合要件中的非法經營罪，但是不符合要件中前三類的規定，將刑法的適用范圍加以擴大就會給這種金融創新模式帶來阻礙。

4.對集資詐騙罪的適用。依據《刑法》中對非法集資詐騙罪的的界定認為，以非法占有為目的通過詐騙手段實施非法集資，且數額較大的行為。互聯網金融活動中，如果非法占有他人財物，通過第三方平臺進行非法集資予以打擊毋庸置疑。但是，對非法占有的認定要明確，切勿擴張解釋，不然，一些互聯網金融行為在經營失敗后沒有辦法歸還投資款的行為也會被認為是集資詐騙。司法中對于“非法占有為目的”的認定因為過于寬松，才會在此認定上存在局限。因此，從這點出發，對該認定進行限定，在一定程度上限制對集資詐騙罪的適用。

三、路徑選擇

第一，適度提升非法吸收存款門檻。從《解釋》第3條第一款中對非法吸收公眾存款罪的認定來看，對款額以及人數的認定同實際上互聯網金融中的融資模式上都存在矛盾性。因為諸如P2P這些融資模式中涉及的人數以及規模往往很大，人數多達千百，而金額多達千萬。由此來看，如果要從現有的解釋條款中來看，基本上大多融資模式都存在觸犯法律的風險，這些規定無疑對互聯網金融的發展有明顯的阻礙性。對此，可將解釋中標準的五倍作為互聯網金融非法吸收存款的立罪標準，對數額尤其巨大的依然可進行追究，這樣就可以在一定程度上給予其空間。

第二，對集資詐騙罪所適用的范圍進行適度的限制。集資詐騙罪同其他非法集資犯罪的區別是：是否以非法占有為目的。其中，對非法占有目的的認定不能以損失結果作為單純的依據，也不能單單以被告人的供述為依據，需要對整個案件的情況實施具體分析。為了不阻礙互聯網金融的創新發展，需對“非法占有目的”進行限定。其一，對集資款在無法返還下的原因限定。從主觀和客觀出發，如果行為人是肆意揮霍或者攜帶逃匿主觀行為下可適用于該認定范圍。其二，集資款用途的比例。行為人在集資款上的揮霍或者個人消費比例要比投資比例大時可認定為非法占有。

結論

互聯網金融活動所存在的刑事風險是毋庸置疑的，一些金融業務違法行為均有可能涉嫌犯罪。也正是如此，進行刑法規制才勢在必行。不過，我國目前刑法罪名只能滿足部分的刑事犯罪需求，刑法規制還有待完善。只有不斷地完善，才能對互聯網金融活動進行規制的同時促進其發展。也正是因為刑法規制所存在的兩面性，才有必要對其給予一定的限度，避免阻礙其創新發展。

參考文獻：

[1] 陳偉，蔡榮.互聯網金融刑法規制的路徑選擇與展望[J].南昌大學學報：人文社會科學版，2016，（5）：104-111.

[2] 赫廣平.互聯網金融背景下典型非正規金融中介行為分析及監管對策研究[J].法制與社會，2016，（28）：97-98.

[3] 劉憲權.互聯網金融股權眾籌行為刑法規制論[J].法商研究，2015，（6）：61-71.

[4] 崔志偉.互聯網金融視域下非法吸收公眾存款罪的審視與重釋[J].廣西政法管理干部學院學報，2015，（5）：50-55.

[責任編輯 李春蓮]