論侵權責任法中的安全保障義務

陳奕帆+陳洪杰

（200234 上海師范大學 上海）

摘 要：隨著社會生活的發展，涉及到安全保障義務的侵權案件越來越多，如何在最大程度上保護受害人的利益，如何通過學理依據確立安全保障義務人的承擔責任的歸責原則，已經成為當今立法和實踐所關注的熱點。在侵權案件中，安全保障義務的具體構成要件也是本文討論的對象。

關鍵詞：過錯歸責原則；安全保障義務；第三人侵權

一、安全保障義務的學理依據

（一）獲利報償理論

獲利報償理論即誰享有利益誰就應該承擔風險，收益與風險相一致，那些因為危險獲得利益的人便負有保障安全的義務。法國學者在此理論基礎上通過解釋民法典第1384條“對管理下的物體所致損害的責任”，提出了一種公平學說。該說認為，一個對從他支配下的某物或某項活動中獲得利益的人，應當對在這個過程中受害人所獲的損害負有責任，而原因是他從這項活動中收益。這符合社會的公平觀念。①根據這一學說，安全保障義務人一般都以從該社會活動中謀利為目的，不管這種收益是有形的還是無形的，是明示的還是默示的，按照收益與風險相一致的原則，從中獲得收益的人對于損害的發生應當有預見義務，且對于受害人安全有保障義務，因此，侵權法上的安全保障義務是有經濟學上依據的。

（二）危險責任理論

危險責任理論包括危險控制與危險分擔二個部分。以消費者與經營者的關系為例：首先，相對于消費者來說，經營者在服務設施、設備性能、管理服務以及法律法規方面，具有更加強大的力量和專業知識能力，他們比消費者更能預見到可能發生的危險或損害，從而采取措施控制損害后果。在屬于不作為責任原始形態的對他人侵權責任的領域內，監督者控制潛在危險的義務通常來源于他對危險的控制能力。②這就是危險控制理論，即誰能夠控制、減少危險，誰相應地承擔受害人損害的責任。這種理論的好處時，它符合民法上的公平正義原則。原因在于當消費者通過支付進行消費時，此時連帶轉移的是將消費帶來的責任和義務一并轉移給提供者。危險責任理論為侵權法上的安全保障義務提供了理論依據，安全保障義務人此時就相當于消費的提供者。消費者通過金錢消費將風險與安全保障義務轉移了一部分給消費提供者，因為他們相對于一般人而言具有更加強大的控制能力與專業能力，在發生安全問題時知道如何更好地處置風險，這也符合經濟學上的“帕累托”最優效應。再加上對整個社會秩序維護的需要，讓安全保障義務人對發生的危險承擔一定的責任是有說服力的。

（三）節省社會總成本理論

從經濟學的角度講，如果一個損失可能發生，那么由誰避免該損失的發生的成本最低就由誰來承擔責任。安全保障義務人對于危險源是最近的，也是最有控制能力的一方，課以行為人安全保障義務可以節約社會成本，同時，也可以督促安全保障義務人盡到審慎義務，從而從最大層面上減少風險的發生，避免危險的進一步擴大，這不僅節約了社會成本，而且更有效地防范了危險的發生。舉個例子來講，游客去一個地方旅行，他如果事先知道這個地方的安全系數很高，就會減少為了保障安全所付出的成本，否則，很可能出于自身安全需要而增加安全設備從而提高社會成本。③

二、安全保障義務的歸責原則

（一）國外歸責原則的適用

1.大陸法系國家

在德國，違反交往安全義務的責任仍然屬于過錯責任的范圍，只要義務人不存在過錯，責任就不能成立。德國法上采用“替代責任”的說法，即只有在對他人行為具有控制職責的情況下，才可能對他人造成的損害承擔責任。在德國法上，一般歸責原則表述為《德國民法典》第823條第1款、第2款和第826條。④替代責任的類型被認為是侵權法一般規則的緩和。這些一般規則的基本假定是每個人為自己的不法和過錯行為對受保護的特定利益造成的損害或以特定方式造成的損害承擔責任。對他人的行為承擔責任只是一個例外，并且需要一個正當理由。各種不同的替代責任都是基于非常統一的觀念即必須存在控制他人的職責。許多情形適用推定過錯的概念，例如基于商業或者專業目的的動物管理人⑤、基于任何目的依合同履行監管職能的動物占有人⑥、為防止構筑物或建筑物倒塌的不動產的現在的和以前的占有人等等⑦。在實際案例中，德國法院往往根據證據講侵權行為的過錯和因果關系方面采取舉證責任倒置的方式，從而將過錯責任嚴格化。⑧

2.英美法系國家

英美法系國家適用嚴格責任的原則。按照《元照英美法詞典》解釋，嚴格責任（strictliability）指“侵權法中關于責任標準的一個術語，指一種比沒有盡到合理注意義務而承擔一般嚴格責任更加嚴格的責任標準”，但又非絕對責任。嚴格責任的標準由制定法規定，無論當事人盡到怎樣的注意或采取任何的預防措施，只要損害發生，則其必然承擔責任，對嚴格責任的抗辯非常有限，且不能以盡到合理的注意義務為抗辯事由。《美國侵權法重述》專門規定了嚴格責任，并將其作為與故意侵權和過失侵權相對應的一類侵權責任。《美國侵權法重述》（第二次）第519條規定：對嚴格責任的描述是：（1）從事異常危險活動的人，雖然盡最大的謹慎防止損害發生，但對他人人身、土地或動產引起的損害應承擔責任；（2）嚴格責任只限于那種具有使活動產生異常危險的可能性的損害。

（二）國內歸責原則之爭

目前國內學者對于歸責原則的爭論一直沒有停止過，但是基本不傾向于采用無過錯責任，而采用過錯責任原則的體系。原因在于，首先“無過錯責任原則是指在法律有特別規定的情況下，無過錯的行為人也要承擔民事責任的歸責原則”⑨，因此，須有法律明確規定才可，不可隨意濫用；其次，從對過錯的判斷來看，《侵權責任法》第37條以“未盡到安全保障義務”作為前提，其實是違反安全保障義務本身就是一種過錯。這說明受害人無須再從別的地方找其過錯，這也大大減輕了受害人證明責任的負擔，從社會利益分析的角度看，過于強調對受害人的救濟將增加不必要的社會成本，且不能滿足法律“合理性”的要求，而適用過錯責任可以有效平衡二者的關系，有利于社會的和諧與穩定。但也有少數學者認為，如梁慧星教授認為，應該適用無過錯責任原則。在實踐中，安全保障義務人一般為經營者，其通過經營行為會給自己帶來經濟利益，不以主觀上是否存在過錯來判斷安全保障義務人是否應該承擔責任，更有利于安全保障義務人對自己管轄領域內的人和事進行危險的實現預防與事故的救濟，有利于減少事故的發生和降低人身受害的風險。⑩

筆者認為，應統一適用廣義的嚴格責任原則。廣義的嚴格責任與狹義嚴格責任不同，狹義嚴格責任可以理解為無過錯責任原則，而廣義嚴格責任原則涵蓋了過錯推定責任原則和無過錯責任原則，并不以過錯為歸責標準，它的主要特征在于：歸責原則具有法定性而非過錯性；證明責任分配具有特殊性，證明責任主要是由加害人一方承擔；一般不適用“正當理由”的免責事由；實行責任分擔，允許通過保險責任轉移風險。

考察嚴格責任形成的歷史，可以發現，盡管查士丁尼《法學總論》中提到“拙劣無能也同樣算做有過錯。”?但羅馬法并不存在嚴格責任概念。古代社會的嚴格責任原理主要有二個：一個是威懾手段；二是人的自然本性。損害權利就應予以賠償的樸素道理與自然法則觀念順理成章的結合。?現代社會產生嚴格責任的理由有：（1）現代社會中危險因素的增加，使得前述的危險理論成為嚴格責任設定的主要理由。危險控制理論主張誰能夠控制、減少危險，誰相應地承擔受害人損害的責任。這種理論的好處時，它符合民法上的公平正義原則。隨著侵權法在近代的發展，尤其是西方法學中危險責任理論的成熟及被普遍接受，人們更加注重責任分配對受害者的保護帶來的影響效果，而這恰恰符合我國侵權法保護受侵害人的法律精神。危險責任理論作為一種紐帶，合乎邏輯地把事故作為一種危險看待，并把事故作為一種工業成本，在事故風險的承擔上采取“形成危險者應付危險責任”的責任格局；?（2）社會保險業的發展，有利于嚴格責任的實行。嚴格責任所適用的安全保障義務，與保險責任制度緊密相連；（3）嚴格責任設立的目的在于注重對受害人的保護和損失補救。嚴格責任對經營者施加了更為嚴厲的責任，而保險責任為經營者分擔了部分責任。嚴格責任與過錯責任最大的不同在于，它并不通過懲罰過錯行為來預防損害，而是用公平價值觀來分配責任，并在責任分配中盡可能提高效率。嚴格責任原則體現了侵權規則理論中的獲利報償理論，體現了侵權法價值觀的補償救濟功能；（4）從經濟學角度分析，嚴格責任歸責原則的形成，深受法律經濟分析學的影響，其符合前述節省社會總成本理論。影響之一，就是從成本分析中確定責任擔負者的效率。效率主要體現在二個方面：一是損害發生后，為及時救濟受害人而要求的效率；二是法律規則設定認識過錯或體現效率的方法。波斯納認為，判斷一個法律規則的效率，其正確的態度是向將來看——這種規則是否可以產生讓當事人在將來有效率作為的激勵。?讓能以最低成本避免損失發生的人承擔損失，可以激勵當事人或者類似的潛在當事人采取措施預防將來損失的發生——從而能夠以最低的成本獲得同樣的收益，因而效率是最高的，事故的社會成本最小。?

我國理論界對嚴格責任的實質內涵存在多種表述。王利明教授稱：“所謂嚴格責任，就是指依據法律的特別規定，通過加重行為人舉證責任的方式，而使行為人承擔較一般過錯責任更重的責任。”?張新寶教授認為，“嚴格責任嚴格的程度不一樣，有的基本上沒有免責的機會，有的規定就寬松一些，還有更寬松的。”?因此，對嚴格責任概念需要有統一的認識。由于我國傳統侵權法理論中沒有“嚴格責任”概念，所以，要將嚴格責任原則作為侵權法中安全保障義務歸責原則必然會受到一些挑戰。因此，有必要對嚴格責任的內涵作進一步的解釋，使其與侵權法上的一般原則過錯原則相對應，從而改變侵權法上安全保障義務歸責原則缺位的情況。

三、安全保障義務的構成要件

（一）主體范圍

安全保障義務的主體范圍一般是特定的。安全保障義務人一般而言，是指在特定經營場所或者公共場所的組織者等主體，其對象一般是進入特定經營場所或者公共場所的相對人，其關系是一種特定的法律關系，因而產生了特定的法律權利和法律義務，歸入侵權法上安全保障義務的調整范圍。

關于立法上的規定，我國通過《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條和《中華人民共和國侵權責任法》第37條在立法上確立了安全保障義務，統一了法律適用。《中華人民共和國侵權責任法》第37條規定：賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。

《人身損害賠償司法解釋》第6條中安全保障義務的主體是為從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織；《中華人民共和國侵權責任法》第37條則是將義務主體界定為賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者。相較司法解釋第6條，《中華人民共和國侵權責任法》第37條縮小了義務人的范圍。?針對公共場所，在線新華字典上有兩種解釋，第一種是公眾可以去的地方；第二種是對公眾開放的地方，如夜總會、飯店或旅館。具體地說，公共場所包括提供商業性質服務的場所以及其他為大眾提供服務的場地。全國人大常委會法制工作委員會認為，群眾性活動指的是有較多人參加的活動。?

（二）行為人實施了違反安全保障義務的行為

侵權法設定安全保障義務，是為了保障受害人合法的人身和財產權益。現實生活中，安全保障義務人怠于履行法律要求其積極作為而呈現出的一種狀態，其實可以看做是一種消極的不作為。因為它本應履行自己安全保障的法律義務，在需要及時履行時未能有效履行即違反了這種義務，因此要承擔侵權責任。

對于判斷安全保障義務人是否履行了安全保障義務，可從以下幾個方面進行判斷：一是法定標準。法律、法規若對安全保障的內容和當事人行為的標準有明確規定的，安全保障義務人應該遵守法律的明確規定；二是行業標準。在沒有法律、法規明確規定的情況下，安全保障義務人要達到行業所要求的標準，比如醫生要盡到醫生的“天職”，雇主對于雇員要保證基本工作環境的安全等等。三是合理人的標準。即一個合理的、謹慎人的標準。如果法律法規沒有明文規定，也沒有具體的、普遍的行業慣例，那么應該盡到“合理人”的標準，因為法律并不能窮盡一切，不盡之處可以運用誠實守信原則，防止安全保障義務人因為過失而對他人人身或財產安全造成損害。這個可以借鑒英美法中關于“合理注意義務”的標準，即應該盡到一個合理的，一般注意義務。

我國還發生過這樣案例，被告醫院的一個通道平日里只在規定的時間開放，其余時間都會大門緊鎖。一日，原告病人圖便利，在規定時間在之外撬鎖進入通道，因過道內未清除干凈的水漬而滑倒摔傷。不在規定時間內走通道的原告，被告醫院對其摔傷是否負侵權責任？大門外過道內的水漬沒有清除干凈大門暢通供行人通行時，醫院有義務打掃干凈。但因不在規定時間之內，病人通過非常手段開啟通道，即使病人處于危險的境地，也是醫院管理者所不能預見的，由此醫院對病人不負有安全保障義務。

由以上案例可以看出，只有安全保障義務人未盡到對他人的安全保障義務時才承擔相應責任。我國著名學者楊立新教授認為，由于現實生活千差萬別，無法找到一個統一的標準，應當具體問題具體分析，充分利用客觀上存在的一些要素，如從安全保障義務的性質、侵權行為的性質和力度、安全保障義務人的保安能力以及發生侵權行為前后所采取的防范、制止侵權行為的措施等方面，綜合判斷，確定義務人是否盡到了安全保障義務。?

（三）損害事實與違反安全保障義務行為之間具有因果關系

美國的侵權法將因果關系分為兩個層次進行研究。一是事實上的原因，而是法律上的原因。根據美國學者的總結，行為在滿足以下三個條件中任何一個的時候即可被認為是損害發生的實質因素。（1）行為是導致損害發生的不可或缺的原因；（2）行為能夠獨立導致損害的發生；（3）雖然不具備上述兩個條件，但在某些具體的情況下，行為對損害結果的發生產生了實質性作用。

我國學者多采用可預見性規則。可預見性規則是指行為人只對在其行為作出時可預見的損害負賠償責任。《布萊克法律辭典》對可預見性的解釋是這樣的，“預先意識或知道的能力，對作為或不作為可能產生的損害或傷害的合理預見。 21在侵權責任中，不是作為責任，就是不作為責任。作為責任與受害人所遭受的損害之間的因果關系很明顯，即加害人自己開啟了因果關系鏈。而不作為責任中，一般情況下其是不需要承擔責任的，但是如果他對危險源有特別的防控義務，或者他與受害人之間存在著特別緊密的關系，則需要承擔相應責任。 22因此，判斷不作為與損害后果之間是否有因果關系，不應該從“是否加害行為導致了損害的發生”這一角度進行理解，而應當考慮“如果經營者達到了應有的注意程度，是否可以避免危害結果的發生或者減少損失的進一步擴大”。如果行為人在實施了行為之后，可以避免損害的發生或者是降低風險，那么這樣可以認為行為人和損害后果之間是存在因果關系的。

因此，判斷是否有因果關系應該具體情況具體分析。在判斷不作為方面，應該考慮行為人是否基于一定的民事法律關系對危險源有特別的防控義務，如果有義務排除這一危險，即認為存在因果關系。這往往表現在醫院，賓館，公共設施場地等領域，這主要不是一個價值判斷的問題，更多的體現在價值判斷，是否這一行為為社會上一般價值觀念所認可，如果是肯定性評價，他需要承擔責任，否則，因果關系的說服力不足。

四、結語

安全保障義務是依據誠信及公平原則確立的法定義務，隨著社會的發展，安全保障義務的責任承擔問題將越來越受到人們的關注，如何利用我國立法和相關法律的規定在侵權案件中合理地分配安全保障義務人承擔責任的范圍及責任大小，實現民法意義上最大程度上的“帕累托效應”，是我們今后要思考的問題。

注釋：

①張新寶，唐青林.經營者對服務場所的安全保障義務[J].法學研究，2003年，（2）：第80頁.

②孫莉斯.安全保障義務研究（碩士學位論文）[D].北京：中國人民大學，2005年.第12頁.

③張新寶，唐青林.經營者對服務場所的安全保障義務[J].法學研究，2003，（2）：81.

④第823條規定：（1）故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務；（2）違反以保護他人為目的的法律的人，負有同樣的義務。依照法律的內容，無過錯也可能違反法律的，僅在有過錯的情況下，才承擔賠償義務。第826條規定：以違反善良風俗的方式，故意地加損于他人的人，負有向該他人賠償損害的義務。

⑤參見《德國民法典》第833條第2句.

⑥參見《德國民法典》第833條第1句.

⑦參見《德國民法典》第834條.

⑧ChristianvonBar，Verkehrspflichten：richterlicheGefahrsteuerungsgeboteimdeutschenDeliktsrecht，Koeln?Bonn?Muenchen，1980，S.103.

轉引自尹飛：“為他人行為侵權責任之歸責基礎”，《法學研究》，2009年第5期，第40頁.

⑨高富平主編.《民法學》，法律出版社2009年版，第783頁.

⑩王家福，梁慧星主編.《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第244頁.

?[古羅馬]查士丁尼.《法學總論》，商務印書館1998年版，第198頁.

?王軍.《侵權法上嚴格責任的原理和實踐》，法律出版社2006年版，第13頁.

?李清偉.“侵權行為法與保險制度的法理學——比較法研究”，北京大學1998年博士論文，第16頁.

?王成.《過失的經濟分析》，載《民商法論叢》（第22卷），法律出版社2002年版，第138頁.

?王成.《過失的經濟分析》，載《民商法論叢》（第22卷），法律出版社2002年版，第142頁.

?王利明.《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第244-245頁.

?楊立新，張新寶，姚輝.《侵權法三人談》，法律出版社2007年版，第95頁.

?張民安.《人的安全保障義務理論研究—兼評<關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋>第6條》，載《中外法學》2006年第6期，第674頁.

?在線新華字典，http：//xh.5156edu.com/html5/229275.html.

?王利明：《人身損害賠償疑難問題》，中國社會科學出版社，2004年版，第263頁.

21《布萊克法律辭典》之“可預見性規則”.

22【德】克雷斯蒂安·馮·巴爾，歐洲比較侵權行為法（上）[M].張新寶譯，北京：法律出版社，2001年，第261-262頁.

參考文獻：

[1]徐洪會，賈壁.《安全保障義務義務主體的研究》[J]，載《法制博覽》2012年第3期；

[2]段瑞群.《論旅店等經營者的安全保障義務》[J]，載《財經政法資訊》2009年第3期.

[3]張民安.《人的安全保障義務理論研究—兼評<關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋>第6條》[J]，載《中外法學》2006年第6期.

[4]孫維飛.《論安全保障義務人相應的補充責任——以<侵權責任法>第12條和第37條第2款的關系為中心》[J]，載《東方法學》，2014年第3期.

[5]王利毅，張麗霞.訴上海銀河賓館賠償糾紛案，《最高人民法院公報》，2001年2月.

[6]楊垠紅.《侵權法上作為義務—安全保障義務之研究》[M]，法律出版社2008年5月第1版.

[7]陳聰富.侵權歸責原則與損害賠償[M].北京：北京大學出版社，2005年.

作者簡介：

陳奕帆，上海師范大學碩士研究生。

陳洪杰，上海師范大學哲學與法政學院副教授。