債權轉讓與代位求償權之比較

（525799 化州市法律援助處 廣東 化州）

案例：甲駕A車與乙駕B車發生交通事故。經交警大隊認定A車負主要責任，B車負次要責任。B車在某保險公司投保交強險和第三者責任險，因甲不履行對B車的修理費用賠償，乙遂向保險公司索賠。保險公司依交強險規定對B車的損失89385元賠償后，向法院提起訴訟，要求甲承擔主要責任即63169.3元{2000+（89385-2000）×0.7}，請求法院判令甲支付63169.5元給保險公司。甲答辯說：乙的債權轉讓未通知甲，對甲不生效。甲的答辯說明他其實并不清楚債權轉讓與代位求償權的異同點。

一、債權轉讓和代位求償權的相同點

1.債權轉讓和代位求償權都涉及合同外第三人

根據《合同法》規定，合同轉讓包括債權人通知債務人，將債權轉讓第三人；經債權人同意，債務人將自己在合同義務全部或部分轉移給第三人；合同一方將自己在合同中的權利義務一并轉讓給第三人等三種具體情形，均涉及合同的第三人，不是由第三人享受權利，就是合同義務由第三人履行。代位求償權，依據《保險法》規定，由債權人通過訴訟直接向第三人行使債權，第三人也不是原合同中權利或義務任一方當事人。

2.均發生在合同權利義務未履行完畢前

發生合同權利義務轉讓，是因為合同中一方未適當履行合同義務前。如出現合同義務未全部履行，或一方履行的標的與合同約定不符，或合同約定由第三人履行而第三人未履行等情形。如合同義務全部履行完畢，就不存在把合同中一方的權利義務轉讓的必要。

代位求償權是因為保險事故發生后，保險人對投保人支付了事故的損失后，由保險人對造成保險事故的第三人提起訴訟，請求第三人賠償的法律行為。如甲造成乙的財產責任事故，損失為10萬元，乙的財產已投保，甲對乙的損失不賠償。保險公司對乙的損失按照責任賠償后，保險公司就取得了對甲的代位求償權，請求甲把10萬元債權直接向保險公司履行，以了結本次保險事故的權利義務。

3.債務人、第三人均可向債權人行使抗辯權

在債權轉讓中，債務人接到債權人要求向第三人履行的通知，債務人如與第三人有債權關系，可依法向第三人主張抗辯權。在債務承擔中，第三人也可行使對債權人的抗辯權。

在代位求償權中，雖然法律沒有明確規定債務人可以行使抗辯權，但根據法理，第三人如與保險人存在債權關系，第三人可依法向債權人主張抗辯權。

值得注意的是，代位求償權中，債務人所欠債權人的債務如為專屬人身關系的債權，如工傷賠償、人身損害賠償、撫養費、贍養費等債權，即使債權人怠于行使債權，因其專屬于人身關系，法律明確規定，第三人在此種情況下不得向債務人追索。而在合同轉讓中，并無明確規定專屬人身關系的債權不得轉讓，但依據法理，當事人放棄專屬人身關系的債權，必須是其真實意思表示，不得強迫或誘導，同時如該專屬人身關系的債權，如具有緊迫性，放棄該債權嚴重損害債務人的人身利益的，也可認定放棄無效。

二、債權轉讓和代位求償權的不同點

債權轉讓與代位求償權兩者雖有不少相同點，但債權轉讓屬于《合同法》中“合同的變更和轉讓”，代位求償權屬于《保險法》中“財產保險合同”，兩者也有許多不同點。

1.債權轉讓未突破合同相對性，代位求償權突破了合同相對性

債權轉讓因為不增加債務人的義務，由債權人通知債務人，債務人直接向第三人履行即可；債務承擔因為涉及債權的安全性，由第三人向債權人履行的，需經債權人同意；合同權利義務概括轉讓的，需經第三人同意。在合同的債權轉讓類型中，通知第三人向債權人履行的情況，并未增加第三人義務，在債務承擔中，已經獲得債權人同意，或者已經獲得債務人同意，以上情況，第三人其實已經加入合同中，是新合同的主體之一，因此，在合同法理論上仍未突破合同的相對性原則。

代位求償權狀態下，第三人本來不是合同中的當事人，但是，法律規定，代位求償權狀態下，債權人以自己名義直接向合同之外第三人行使債權，行使代位求償權并未經過第三人同意，也增加了第三人的義務，已經突破了合同相對性。

2.是否需要訴訟（仲裁）作為實現權利的方式而不同

合同轉讓的情況下，債權人將合同權利轉讓給第三人，由債務人直接向第三人履行，除非債務人不自動履行，否則無須通過訴訟實現債權的目的。

代位求償權中，由于第三人不知道債權人與債務人之間的實際情況，第三人基本不存在自動履行的可能性。只有債權人向法院起訴的方式，要求第三人向債權人履行義務，才能實現債權的目的。

至于是訴訟還是仲裁方式，要看具體情況，債權轉讓行為雖然無需第三人同意，但由于仲裁需要雙方達成有效的仲裁協議，才能通過仲裁解決，如果債權人與第三人達成仲裁協議，雙方應通過仲裁解決。保險法雖允許雙方以仲裁作為解決問題的辦法，但保險人與被保險人的約定仲裁并不意味著保險人可以通過仲裁向第三人追索。

3.提起訴訟的前提條件不同

債權轉讓中，債權人提起訴訟的時間，是自債務人應向債權人履行，第三人也應向債務人履行之日起，且債務人已通知第三人向債權人履行之日起生效，給予第三人必要的履行時間后，第三人不履行債務，債權人可以通過訴訟或仲裁方式解決。

在代位求償權中，保險人須依據保險事故分擔的份額，向被保險人支付了相應款項后，保險人才可以向第三人追索。保險人未支付被保險人的相應損失，是無資格向第三人追索。

例外的是，根據《保險法》第62條規定，除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造成本法第六十條第一款規定的保險事故外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償的權利。意味著，保險人行使代位求償權時，是受到以上限制的。同時根據《保險法》規定，代位求償權只是適用于財產保險，不適用于人身保險。

債權轉讓，因為是雙方合意，債權人追索的對象無此限制。

本文上述案例，其實保險公司行使的是代位求償權，它不是由合同約定的，而是由法律規定的，無需通知第三人。保險公司行使的代位求償權雖然是保險法上的代位求償權，但保險法的代位求償權是特別法，它也適用合同法的一般原理，因此，他抗辯說，被保險人沒有通知他向保險人履行，因此不生效是沒有法律依據的。

總之，合同轉讓與代位求償權，雖具有一些外表的相似性，如都是因合同未全部履行，都涉及第三人，第三人均可行使抗辯權。但實質是兩種不同性質的法律行為，合同轉讓基本為約定而非法定，代位求償權肯定為法定；合同轉讓未突破合同相對性原則，而代位求償權則突破合同相對性原則。在司法實踐性，要仔細審核，以便準確行使相應權利。

作者簡介：

何玉桂，男，法學本科畢業，廣東省化州市法律援助處副主任，二級律師。