芻議新毒品會議紀要下販賣毒品案件辦理的現實困境及出路

（325800 蒼南縣人民檢察院 浙江 溫州）

2015年5月18日，《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（武漢會議紀要）開始實施。經統計我院2015年6月至2016年6月，我院共受理審查逮捕毒品類案件130件170人，其中存疑不捕9件10人，相對不捕5件7人。其中販賣毒品案件有80件111人，從我院辦理的販賣毒品案件分析，在新會議紀要下存在諸多的辦理困境，亟待新的解釋予以規范和完善。

一、販賣毒品案件中的司法實踐困境

一是判斷嫌疑人的行為系“代購”還是“販賣”毒品存在分歧。如我院辦理黃某販賣毒品一案中，嫌疑人黃某自己供述是受了吳某委托為其代購毒品用于吸食，但是從二人的微信聊天記錄可以看出，吳某是直接向黃某購買毒品，并不存在委托其購買的意思表示，吳某原本要2個毒品，黃某還慫恿其多購買一個，更可以印證其并不是被動受委托購買毒品，另外二人的微信記錄可以證實吳某長期多次從黃某處購得毒品。這種情況下是否可以認定黃某是假代購之名行販賣之實。再如陳某販賣毒品案中，陳某辯解自己是代購毒品，但拒不提供上家身份。嫌疑人究竟系代購還是販賣這一事實在嫌疑人不提供上家身份的情況下難以證實，故嫌疑人若辯解自己系代購是否應當承擔一定的舉證責任。綜上，對于代購和販賣毒品的區別和聯系需要進一步說明，同時進一步明確規則，以破解以代購形式行販賣之實的情況。

二是對于判斷是否從中“牟利”存在現實的操作困境。一方面，武漢會議紀要規定，行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，“以販賣為目的”收取部分毒品作為報酬，視為從中牟利。若是將該句解讀為嫌疑人收取部分毒品作為報酬是為了將收取的毒品用于販賣才構成販賣毒品，那么是否“以販賣為目的”很多時候難以證實。如我院辦理的董某某販賣毒品案中，犯罪嫌疑人董某某為他人代購毒品并分去部分毒品，但是卻難以證實其是以販賣為目的收取毒品作為報酬還是收取毒品自己吸食，最后本案公安機關作撤案處理。因此，要判斷是否“以販賣為目的”收取部分毒品作為報酬除了結合其收取的毒品是否用于販賣，還應當結合代購者在購買毒品時是無償購買還是因為能分得毒品作為報酬而購買。譬如代購者事先便主動提出要向托購者提出收取部分毒品作為報酬，那么應當可以認定代購者此時已經存有牟利的目的為其代購，已經不是簡單的“買毒”行為。另一方面，對于代購毒品后暗中克扣毒品，是否可以直接認定為牟利，暗中克扣毒品與經過商量收取部分毒品作為報酬，二者雖然都是以獲得毒品的方式獲益，但前者獲益方式更為隱蔽，且犯意相對后者更為明顯，暗中克扣毒品的行為更傾向于類似變相加價，在本身具有隱蔽性的毒品犯罪中，是否可以將此類情況直接定義為“牟利”。此外，如何理解行為人為他人代購僅用于吸食的毒品時收取交通、食宿費用的“必要性”也是一個問題。如我院辦理的葉某某販賣毒品案件中，其供述自己與證人談好收取路費100元，但最終其實際用于路費50元，此時其多出的50元是否應當認為其牟利。必要的交通費、食宿費應當按照其實際花費的，還是按照最低的標準或者按照二人商談合意的費用。費用的必要性如何認定，在實務中可能直接影響是否構成牟利的認定。因此，在認定必要性時應當以實際花費的費用優先考慮，除非當實際花費遠遠大于客觀必要開支時，代購者對自己的實際花費應當承擔必要的舉證責任，而當實際花費小于必要開支時，不宜直接將其認定為牟利，除非有證據證明代購者存在多次通過相同情形獲利，就可以推斷其代購毒品存在牟利目的，方式是以賺取交通、食宿差價。

三是販賣毒品案中是否“收取毒資”對于定罪的影響。如我院辦理的章某某販賣毒品案，證人呂某、金某的證言證實章某將毒品販賣給金某，但其辯解自己基于兩人是男女朋友未收取毒資，以及金某的證言證實章某當時確實尚未收取毒資，是否就無法認定其系販賣毒品。以販賣毒品為目的購買毒品尚且構成犯罪，本來打算販賣毒品，但僅因其是女友后就未收取毒資是否就不構罪。針對此類問題應就嫌疑人到案后作出的無償代購以及贈送等的辯解，再結合客觀證據進行分析，以對其主觀是否具有販賣的故意進行有力推斷。

二、突破上述困境的實踐建議

一是在法律適用上要進行更為深入的解讀，理論要服務于實務。對于代購和販賣，要從立法意圖的角度厘清其中的區別。為什么對于代購要求牟利才構罪，而販賣不需要牟利，因為代購的犯罪意圖是由托購者引起的，而販賣則是本身存在犯罪意圖。在了解其中的根本區別后，對于案件中判斷其是代購還是販賣，就可以有更為清晰的把握，尤其在嫌疑人作出自己是代購的辯解時，可以根據其客觀行為推斷其究竟是代購還是販賣。對于會議紀要的解讀上應當更貼近實際情況。如上述提及的“以販賣為目的，收取部分毒品作為報酬”以及“收取必要的交通食宿費用”，解讀時應當更加考慮現實情況，使其更具有實際操作意義。

二是對販賣毒品案嫌疑人的幽靈辯解，應適當采用舉證責任倒置原則以及自由心證。販賣毒品案件因其本身的隱蔽性，客觀證據往往是一些間接證據，不能完整的呈現事實真相，而嫌疑人供述就成為案件的關鍵。因此對嫌疑人供述的采信既是案件的重點，也就是案件的難點。如何判斷嫌疑人辯解的真實性，歸根到底其實還是要結合有關的客觀證據，客觀證據雖然不能呈現完整的真相，但是卻能對真相起到重要的佐證。因此在辦理毒品案件過程中，要特別注重客觀證據的收集，以及結合嫌疑人本身的身份、年齡、職業等各方面進行綜合考慮，從而進行推斷其辯解的真實性。

三是對于販賣毒品案件的“特情”使用應當慎重。特情使用過程中應當要對特情進行嚴格的登記備案，特情身份一般較為隱蔽，但是不意味著特情可以游走于法律界限之外，對于特情的管理亟需出臺嚴格的制度進行管控，避免出現使用特情變成放縱特情犯罪，以及偵查人員本身的違法違紀。另外要慎重把握特情使用的界限，避免特情在毒品案件的大范圍濫用。對于明顯系犯意引誘的毒品案件要慎重把握其構罪標準及量刑標準。

四是辦理毒品案件中要特別注重程序正義。販賣毒品案件的嫌疑人往往多數系累犯、慣犯，甚至有些嫌疑人深諳有關法律法規，在辦理該類案件過程中，檢查筆錄、辨認筆錄、扣押清單等證據的制作過程中要注意嚴格遵守程序，避免因為程序的疏忽而影響證據能力。這類案件的嫌疑人擅長作有利于自己的供述和辯解，客觀證據在證實其真實性上發揮重大的作用，因此客觀證據的證據能力和證明力至關重要。

作者簡介：

梁松（1988.5.4～），女，蒼南縣人民檢察院干警。