兩大法系下法官在訴訟中的角色淺析

雷菲

（100041 北方工業大學 北京）

摘 要：隨著人與人之間交往的日益密切，必然出現各種各樣的矛盾，或稱沖突、爭端。自然而然就會產生化解爭端的方式。否則，人類社會將沖突不斷，人民將處于恐懼之中。盡管解決糾紛的方式是多樣的，但是通過訴訟，由法官裁決成為最有強制力保障的方式。所以，國家把解決沖突的權力即國家審判權賦予了法院，通過法官的裁判來解決沖突。只有法院才有權在訴訟案件的最終結果上作出裁決，且不被其他部門所分享。也就是說，依據法律所處理的糾紛，只能由行使審判權的法院以國家強制力為后盾通過訴訟程序來解決。本文出發點也正是基于法官在訴訟中所承擔的重要地位和意義。

關鍵詞：審判；法律；法官；訴訟

在傳統上，當私人之間不能自我解決糾紛時，審判被認為是的解決爭端的一種方式。正如霍姆斯《法律的道路》開篇寫道：“我們身處的時代，公權力是被委托給法官們所掌控的；國家的全部權力，必要時，也將要服從法官們作出的判決或裁定。”此外，霍姆斯定義法律竟然是以壞人的視角，在他看來法律是人們（尤其是壞人）用來預測法院實際上將要做什么的，而不是什么高深莫測的東西。這一定義至今仍然是我們對法律進行認識、學習、實踐、思考的重要方法，并且它將法官的角色和民事審判的本質蘊含其中。

一、以美國為例的英美法系下的法官角色

1.適用英國普通法階段（1875年前）

在1875年前，美國行政法主要是援引、接受英國的法律，這一時期美國行政法的主要內容是通過法院對行政權的行使加以控制，形式是令狀制度，其中有執行令、禁止令和調卷令。 因此傳統的審判的概念反映的是19世紀晚期的社會現象，主要的社會和經濟事務是圍繞著自主的個人活動展開的，在這樣的社會環境中，法院對私人秩序起輔助作用，法院的職能是客觀公正的解決人與人之間的糾紛。而“故意”和“過失”被用來界定法律責任。同時，訴訟也執行另一個重要的職能，解釋法律來從而對人們的將來的活動進行指導和預測。法官在事實調查方面是被動的、有限性的參與，事實的發現由陪審團負責，法官作為一個中立的裁判者，在案件的事實或在訴訟案件審判的形成和組織方面承擔很少或者不承擔責任。

在我們一般承認的傳統中，訴訟是解決私人之間關于私權利糾紛的工具。在此模式下，民事審判概念的典型特征：①訴訟是雙方的。訴訟被組織用來解決完全相對的兩個人或者至少兩個單一的利益體之間的爭辯，依據贏者通吃的基本原則。②訴訟是可追溯的。辯論對事件是否發生的或者是辯論已發生事件是否影響當事人之間的法律關系。③權利和救濟是相互依賴的。根據一般理論，救濟的范圍從邏輯上或多或少源自于是實質的損害，原告將要得到的賠償是基于被告不履行義務所造成的損害。④訴訟是一個獨立的事件。審判的影響只局限于當事人，原告訴訟中獲勝的話，就可以得到金錢形式的賠償，但偶爾賠償也會以實物或者行為的形式給予；要是被告獲勝，原告就不能得到任何的賠償。這是由于在任何情形下，判決標志著法院參與解決的糾紛事件被終止。⑤訴訟活動都由當事人來發動、推動和主導。案件的組織以及問題的明確是通過當事人之間的交流和辯論實現的。①事實形成的責任被賦予當事人；審判法官在訴訟中僅僅是一個中立的裁判者，法官負責解決當事人在法庭辯論中以一種恰當的方式表達的法律問題。

2.公法訴訟模式下

1875年后，民事審判的私法理論在面對日益增長的法律主體時變得日益的不確定，而這一私法理論是經過明確地設計用來修改和調節基本的社會和經濟安排。②所以公法模式下的審判在許多重要的特征和假定方面顛覆了傳統上對審判的認識。在公法模式下，審判的特征表現為：①訴訟的范圍并非完全內在地給定的，而主要是由當事人和法院來形成的。②當事人的結構并非固定的就是雙方的，而是拓展性和可變的。③事實探究的過程并非歷史性的和司法性的，而是預期性的和立法性的。④救濟也不是對于過去受到的損害加以補償，它常常是未來導向的，案件判決對于許多人都會產生影響，包括哪些根本沒有參與案件的當事人。⑤救濟可能是協商的結果，而不是法院強加的。⑥判決不是司法介入的終止，判決的執行需要法院的持續參與。⑦法官并不是消極的，其職能不只限于分析和解釋適用于案件的法律規則；法官的角色是主動的，不僅有責任進行可靠的事實發現，還要為保證案件有一個公正可行的結果恰當組織和塑造訴訟。⑧訴訟的客體并非當事人之間的糾紛，而是有關公共政策實施帶來的挑戰。

因此，在公法模式下的訴訟活動都由當事人來發動、推動和主導。陪審團對案件的事實作出裁判意見，之后由法官對法律問題作出裁判。③當事人負責證據的調查、準備、提出、和證據價值的陳述工作，法官只能在當事人指明的證據范圍內依職權收集證據。④法官只能對當事人提出的訴訟標的進行審理，所作出的裁判必須以當事人提出的請求、提交的證據、作出的辯論意見為依據。法官在訴訟過程中是消極的仲裁者。正如美國學者杰克伯所指出的：“與法院的被動性形成對比的是律師的主動性。律師們才控制著美國司法審判的過程。只有他們負責對法庭案件的調查，并行法庭提供他們認為相關的證據。他們決定不向法院提供的情況，法院和陪審團就不會得到。律師還控制著訴訟的步調，如果他們的當事人和他們自身的利益要求他們盡快作出決定，他們會使整個訴訟過程變得很迅速；反之，如果他們放慢訴訟過程的話，他們也可以使整個訴訟變的蝸牛爬坡一樣緩慢。幾乎開庭過程的每一個方面都反映律師的傾向，雖然法官穿著代表國家權威的長袍，但事實上他們在美國的法庭上常常成了律師策略下的人質”。⑤

二、以中國為例的大陸法系下的法官角色

在漫長的封建社會中，中國不僅缺乏程序正義的觀念，而且采用的刑事訴訟程序主要以主宰著訴訟過程的司法者的糾問和刑訊逼供的為特點。直到清末變法修律時，程序立法才借鑒了大陸法系國家的成熟的立法經驗，并吸收了大陸法系的職權主義訴訟模式。新中國建立以后，又借鑒了接受大陸法的前蘇聯的立法經驗并接受了職權主義。等到了社會主義改造完成，創立了高度集中的經濟管理體制，司法完全遵循行政的模式設立和運行，從而在原有的大陸法的職權主義的基礎上創設了一種超職權主義的訴訟模式。

大陸法系中的法官控制并主導著整個訴訟進程，法官有權組織訴訟活動還有權直接詢問當事人雙方，并且也可以依據其享有的職權進行事實的調查活動；換言之，法官可以依職權獨立對證據進行評價和是否采用做出裁定，而不用借助當事人的幫助，所以此模式下審判完全采取糾問式的方式。

法官從開始到審結都要參與對案件事實的發現和認定，并要實際指揮和控制整個訴訟過程，此時的訴訟只能由法官而不能由當事人主導的。在法庭調查或證明活動結束以后，法官必須就案件的情況以及爭議的重點與當事人進行討論，并要竭盡全力去促成當事人達成和解。

法官在組織、控制訴訟及調查取證等方面享有較大的職權，而當事人的處分權受到了一定程度的限制。法官不僅可以主動調查取證，而且可以不考慮當事人的舉證和辯論意見，只依據法官本人的取證作出裁判。法官也享有依職權聘請證人的權力。

三、兩大法系下法官角色的比較

從法官是否應享有較大的職權這一點來看，兩大法系的確有著較大的差異，重點體現在控制訴訟過程的權力究竟是屬于法官還是屬于當事人。

在英美法下，當事人雙方是訴訟活動的主導權的享有者，法官只能是消極、被動的裁判者，從而導致訴訟效率偏低。當事人為了在訴訟過程中獲得對本人有利的裁判結果，往往濫用處分權，故意采用拖延的方式使訴訟程序得以延緩，其后果是更高的成本、更多的時間、更大的浪費以及越發難以預測的訴訟結果。當事人主義訴訟模式只關心程序正義，對案件的實質正義漠不關心。這不只侵犯當事人的正當利益，同時也影響公眾對司法程序的信心。

在大陸法系下，整個訴訟嚴格限定了當事人的所享有處分權力，使其不能充分參與程序的過程，也不能享有和行使必要的攻擊和防御的程序權利，而法官在審判過程中，包攬干涉過多，混淆職責，法官成為庭審活動的操控者，反而當事人成了被動的訴訟者，這樣的話，客觀的真實不能被探求，同時也造成司法的腐敗現象。

綜上可知，在訴訟過程中，應采用以當事人主義為主、職權主義為輔的訴訟模式，充分發揮當事人的作用，同時也賦予法官組織、控制案件審判的權力以及獨立的調查取證權。

注釋：

①See， e.g.， C. CLARK， HANDBOOK OF THE LAW OF CODE PLEADING § I （2d ed.1947） ；R. FIELD & B. KAPLAN， supra note 8， at 12.

②See J. HURST， LAW AND THE CONDITIONS OF FREEDOM IN NINETEENTH CENTURY UNITED STATES 88-89 （I956） ； Pound， suprea note x3， at 344.

③see：Henry J.Abraham， Judicial Process，pp147-150

④see Miller， The Formative Principles of Civil Procedure ，18

⑤赫伯特 杰克伯：《法官法律與政治：比較的眼光》第3-4頁，原載湯維建：“美國的對抗制審判方式”載〈比較法研究〉。1996年第4期。

參考文獻：

[1]美國行政法/王名揚著.中國法制出版社，2005.5

[2]比較行政法/王名揚著.北京大學出版社，2006.11

[3]行政法與行政訴訟法/姜明安著.北京大學出版社，2011.8

[4]行政法/恩斯特·蓋爾霍恩，羅納德·M·萊文著.中國法制出版社，2001.6