《漢書·刑法志》之漢文帝改斬右趾為棄市研究

（230601 安徽大學 安徽 合肥）

摘 要：漢文帝廢除肉刑，在中國刑法史上備受矚目，是刑罰制度發展過程中的一項重大歷史進步，后世對其評價多是肯定褒揚的，但班固認為漢文帝改斬右趾為棄市是由輕改重，筆者不同意班固的觀點，并提出自己的依據，進而引發對漢文帝肉刑改革的思考。

關鍵詞：漢文帝；廢除肉刑；棄市；斬右趾

漢文帝廢除肉刑，在中國刑法史上備受矚目，是刑罰制度發展過程中的一項重大歷史進步，是刑罰制度從極端野蠻殘酷向相對寬緩人道逐漸過渡的一個劃時代的重要里程碑[1]。縱觀中國古代刑法史發展長河，其意義和影響可見一斑，它標志著作為早期傳統刑罰體系主要特征的肉刑已不復作為刑罰的主體，殘酷的肉刑方法在觀念上已漸漸不為人們所接受[2]，奠定了奴隸制刑罰向封建五刑制過渡的基礎[3]，并不斷走向完整和體系化。

后世之評論，多是肯定、贊揚、褒獎的，如司馬遷評價曰，“漢興，至孝文四十余載，德至盛業”，白居易評價曰，“始除去之，而刑罰以清”，明朝邱浚評價曰，“自是以來，天下之犯法者，始免斷肢體，刻肌膚。百世之下，人得以全其身，不絕其類者，文帝之大德也”，孔融評價曰，“漢開改惡之路，凡為此也”，《漢書·食貨志》評價曰，“人人自發而重犯法”，沈家本評價曰，“漢文帝除肉刑，千古之仁政也”。

雖“歷世頌以為仁政，然當時論者頗非之”[4]，《三國志·魏志·陳群傳》評價曰，“漢廢肉刑而易之以笞，本興仁惻而死者更眾，所謂名輕而實重也”，《三國志·魏志·鐘繇傳》評價曰，“張倉除肉刑，所殺歲以萬計”，《后漢書》評價曰，“徒有輕刑之名而有重刑之實，是重人肢體，而輕人軀命也”，此皆為對漢文帝廢除肉刑之非議，非議中尤以班固為甚，其評價曰，“外有輕刑之名，內實殺人。斬右止者又當死。斬左止者笞五百。當劓者笞三百，率多死”。

班固的評價當中，“斬右止者又當死”，回歸到漢文帝廢除肉刑的舉措中，“當斬右止，及殺人者先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財物而盜之，已論命復有笞罪者，皆棄市”，這句話的意思是：應當斬右腳，以及殺了人先自首，官吏受賄枉法，看守官府財產而監守自盜，已被判處罪責而又犯笞罪的人，都要處以棄市。班固認為，改斬右趾為棄市，是由輕改重，由生入死。

筆者不贊同班固的說法，認為：漢文帝作為一位奠定大漢王朝從初定走向繁榮昌盛基礎的英主，張蒼等一批有深厚經驗的大臣，在深思熟慮肉刑改革后，能一致贊同改斬右趾為棄市，必然有其依據或者合理之處，而并非直接將斬右止改為棄市，他們不可能認識不到是由輕改重，由生改死，必然會受到后世的非議和批評，之所以如此，筆者認為主要有以下依據：

依據一：按當時律法，原本應判處棄市，斬右趾作為一種減輕刑罰，恢復為棄市。“殺人者先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財物而盜之，已論命復有笞罪者”，按照當時律法規定，即應當判處棄市，現在，漢文帝廢除了肉刑，去除掉了這種減輕的肉刑刑罰處罰種類，卻又無因為沒有與斬右止相適應或相稱的可供替代的刑罰措施，棄市又恰好處在與斬右止相銜接的刑罰措施略重位置，另一處與斬右止相銜接的刑罰措施略輕位置的肉刑因已被廢除，直接過渡到笞刑，則明顯過輕，為實現罪責刑相適應，此時此刻，自然而然的，在肉刑廢除之后就恢復到了原先的棄市狀態。

依據二：因立法經驗缺乏、立法技術有限、刑罰手段缺少而被迫選擇。從文義解釋、體系解釋之方法來考慮，該部分廢除肉刑舉措句式結構分別為，“當……者”，本舉措“當斬右止，及殺人者先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財物而盜之，已論命復有笞罪者”，翻譯即“應當斬右腳，以及殺了人先自首，官吏受賄枉法，看守官府財產而監守自盜，已被判處罪責而又犯笞罪的人，都要處以棄市”，應理解為應當斬右腳已經被判定罪責處罰，而又犯笞罪的人，處以棄市。按舊律，對“殺人先自告”、“吏坐受賕枉法”、“守縣官財物而盜之”這一類罪原本就是極重的罪，本應處以棄市或更重罪責，將應當斬右腳與之并列，并非是單純將斬右趾改為棄市，原本必然應判處比棄市更為嚴重且殘酷的刑罰，況且對多次犯罪仍不思悔改的人應當從重或加重處刑。這是一種再犯，這種在犯罪已經被判處刑罰后的再次故意犯罪，表明了犯罪人極其嚴重的人身危險性，與累犯有一定的相似性，可適當參考累犯的處罰原則。按照今天累犯的刑罰理論，對于累犯，應當從重處罰且不得適用緩刑和假釋。而無論是再犯還是累犯，所判刑罰都應比原判刑罰重；按照古代的刑罰理論，必然同樣會加重處罰，這一點從備受后人推崇的唐律當中可以得到印證，《賊盜》律中有一條律文是這樣規定的，“諸盜經斷后，仍更行盜，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，絞”[5]，這說明了再犯或累犯都應從重或加重處罰。而之所以會處棄市，這可能是當時環境和場景無合適刑罰可供選擇下的一種無奈！早在兩千多年前的漢朝，面對此種情形，當時的立法經驗十分缺乏，立法水平十分有限，刑罰手段非常有限，將斬右趾改為棄市也是完全可以理解的。

依據三：因律令興廢頻繁，文獻失載，造成后人曲解。漢文帝廢除肉刑新律不是把“斬右趾”直接改為棄市，而是取消了斬右止（含斬右止）罪名以上的肉刑刑罰。按舊律，對“殺人先自告”、“吏坐受賕枉法”、“守縣官財物而盜之”這一類罪原本就是極重的罪，本應處以棄市或更重罪責，不殺已屬寬大，判決后又犯新罪，在古代，肯定會從重甚至加重處罰的，現將其限定為原罪上再犯笞罪的才處棄市，這毫無疑問是一種減輕。因其為現行適用律法，眾所周知，張蒼、馮敬的奏疏便直接省去，在當時當然的不存在任何爭議，但至于后世，因律令興廢頻仍，文獻失載，而詔令中缺少了當時現行律令對“斬右止”類犯罪本應處以棄市，現將原規定改為“斬右止類犯罪再次犯笞以上罪”處棄市的表述，以致于難以為后人和今人所理解，因而造成人們誤解漢文帝直接將“斬右止”改為棄市，由輕改重，由生入死。

繼文帝肉刑改革之后的景帝改革，“景帝元年，……其定律：笞五百曰笞三百，笞三百曰笞二百。猶尚不全……又下詔曰：‘……其減笞三百曰二百，笞二百曰一百。又曰：‘笞者，所以教之也，其定箠令。丞相劉舍、御史大夫衛縮請：‘笞者，箠長五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其節。當笞者笞臀。勿得更人，畢一罪乃更人。自是笞者得全，然酷吏猶以為威。死刑既重，而生刑又輕，民易犯之。”由此可知，漢景帝的改革在笞刑改革上下了多少功夫，先將笞的數量減少，施行后發現“猶尚不全”，數年后，再次下詔減少笞的數量，后又制定箠令，對笞刑的刑具的長短、大小、材質、受刑位置、施刑人員作了如此具體明確的規定，但卻均未對改斬右止為棄市情況進行改變，這是為何？可能會有人說，景帝是不忍也不敢輕易否定文帝的改革措施，對笞刑的改革是因其到了迫不得已的境地，筆者認為這樣的考慮是沒有依據的，如果景帝果真如此，那其對笞刑的改革也應當是慎之又慎，自然不會五百改三百，三百改二百，再制定箠令，一而再再而三改變的境地。而筆者認為，景帝對笞刑的歷次改革恰恰可以作為原改革正確的一個極有力支撐。

對于漢文帝之肉刑改革，筆者認為：在實質上，對墨、劓、刖、宮四種肉刑都有涉及，其中對墨、劓廢除較為徹底，對刖和宮徹底性不足，后世之所以爭議較多，與律令興廢頻繁，文獻失載有很大關系，但更重要的是，受到立足點、使用意義和用途不同的影響。

后世對于漢文帝之刑罰改革，大多認為是文帝之仁德。固然，我們不否認這一方面，但我們應該看到統治者對肉刑的立廢完全是出于本階級利益的需要，[6]其并沒有減緩統治階級對人民的壓迫。

死刑改革需要兼顧整個刑罰體系的完整性。漢文帝改革前，漢朝刑罰體系為：贖刑、恥辱刑、徒刑、肉刑、死刑，由重到輕，其中恥辱刑和贖刑既可以作主刑單獨使用，也可以用作附加刑配合使用。這樣的刑罰體系包含重刑（死刑）、中刑（肉刑）、輕刑（徒刑）等不同等級，互相銜接、輕重有序、罪刑相稱，然改革后，新刑罰體系變為重刑（死刑）、中刑（笞刑）、輕刑（徒刑），但顯而易見，笞刑輕重無品，無法體現刑罰的輕重有序，亦無法實現各刑種之間的無縫對接。

改革從來都不是一蹴而就的，它需要長期的實踐經驗的總結才能予以完善。[7]改革不可能一蹴而就，也不能一勞永逸，也從來都沒有立桿見影的效果，再宏偉的藍圖，都需要從眼前的問題開始，腳踏實地，一步一個腳印。它不僅需要勇氣、熱情，更需要科學的態度、智慧。它是一項復雜的系統工程，慢不得也急不得。事關人民，需要科學的態度和理性的智慧，全員參與，一步一個腳印，一步一個臺階的推進。

肉刑廢除更加暢通改過自新的道路。漢文帝廢肉刑，第一次使得中國刑罰理論出現了變化，開始考慮到刑罰的教育功能，同時也為中國勞改制度確立奠定了基礎。肉刑的終身性，對犯罪人本人及其后代子孫的影響極其深遠，緹縈痛哭流涕向漢文帝“妾傷夫死者不可復生，刑者不可復屬，雖后欲改過自新，其道無由也”，文帝憐悲其意，下令“今人有過，教未施而刑已加焉，或欲改行為善，其道無由也”，可以讓我們切實的感受其切膚之痛。它的廢除為犯罪人開辟了改過自新之路，使其有可能重新回歸社會、融入社會，使其本人及其后代不致于被社會所歧視。

參考文獻：

[1]劉秉光.《民間弱女促成漢文帝廢除肉刑》，《政府法制》，2011年第18期.

[2]趙曉耕.《少女緹縈上書與漢文帝廢肉刑》，《古案今品》，2006年第04期。

[3]葛立剛.《對“漢文帝廢除肉刑”的歷史文化分析》，《石河子大學學報》，2011年第04期.

[4]《九朝律考·漢律考》.

[5]張建國.《漢文帝除肉刑的再評價》，《中外法學》，1998年第03期.

[6]史淑女.《從肉刑立廢看中國封建統治階級的本質》，《滄州師范專科學校學報》，2001年第02期.

[7]張開陽，孫瀟.《漢文帝除肉刑評述》，《法制與經濟》，2008年7月.

作者信息：

李瑜（1990～），男，浙江杭州人，安徽大學法學院2014年法律史專業碩士研究生。研究方向：中法史。