推行水污染合作治理模式的法治路徑

張文松　蔡守秋

摘要：破解水污染管制困局需以環境治理模式轉型為切入點。合作治理的環境政策是一種應對環境危機的宏觀策略，需要在立法、執法、司法等環節切實踐行。推行水污染合作治理模式的法治路徑是：以環境法合作原則為基礎，實現治理主體上的“官民共治”、治理層級上的“上下協力”、治理方式上的“剛柔并濟”、司法監督上的“雙管齊下”，形成環境行政權、環境司法權與社會自治權良性互動的水污染治理網絡。

關鍵詞：水污染；管制；合作

中圖分類號：D922.68文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2017）05-0057-04

長期以來，我國水污染防治以“命令—控制”型管制模式為基礎，通過立法不斷強化政府的環境行政權力。水資源作為一種典型的公眾共用物，其使用涉及眾多主體，單向的行政管制模式難以調動多元利益主體防治水污染的積極性。在此背景下，2015年國務院發布的《水污染防治行動計劃》要求“堅持政府與市場協同，堅持全民參與，形成政府統領、企業施治、市場驅動、公眾參與的水污染防治新機制”，2016年出臺的國家“十三五”規劃綱要進一步提出“構建政府、企業、公眾合作共治的環境治理體系”，2016年12月7日的國務院常務會議通過了我國《水污染防治法修正案（草案）》。借《水污染防治法》修訂之際，探討如何構建科學有效的水污染合作治理模式，對于防治水污染、實現水資源可持續供給，具有重要的理論價值和實踐意義。

一、推行水污染合作治理模式的客觀原因

政府作為水污染防治相關法規政策的制定者、執行者和管理者，通常被認為是進行水污染防治的最佳主體。然而，現實中水污染現象大量發生在一定程度上反映了以政府管制為主導的水污染防治模式已陷入困境。

1.行政分割的治理體制是造成水污染管制困局的制度性因素

流域內的水量、水質、地表水、地下水之間具有高度依存性，而傳統水污染管制模式將流域的上下游、左右岸、干支流劃歸不同的地方政府管理，導致“多龍治水”的局面。另外，水污染管制模式片面強化政府的管制權力，而府際之間、政府部門之間存在利益博弈，政府層面在很多情況下難以在水污染防治中進行互動、協同。具體而言：一是水污染問題屬地化治理導致地方政府的自利化傾向。地方政府為了追求經濟利益和政績，對當地企業的排污要求往往比較寬松，甚至出臺模糊性政策讓排污企業在適用時可以有所變通。二是水污染問題屬地化治理造成政府環境管制的權威性不足。在條塊分割的“碎片化”管制模式下，地方政府難以對損害流域整體利益的環境違法行為進行有效的約束和懲處。

2.水污染防治權利配置的封閉性造成公眾參與不足

公眾既是水污染的受害者，也是水污染防治法律實施的監督者、參與者，更是水污染防治成果的直接受益者。長期以來，我國對水污染防治采取行政管制模式，現行《水污染防治法》對權利的配置表現出明顯的封閉性：相關法條圍繞著對政府賦予各項行政管理權而展開，僅有少數條款規定了公眾的水環境保護權利。現實中公眾往往是被動地參與水污染防治，存在明顯的水污染防治依賴政府的思想，其作為水污染防治主體的責任意識嚴重不足。①2015年環境保護部發布的《環境保護公眾參與辦法》從程序上對公眾參與水污染防治提供了保障，但該辦法立法層級較低，相關規定較為原則，約束力有限。

3.水污染管制權力運行的單向性造成企業治污積極性不高

依據現行法律，水污染管制權力遵循命令—服從、違法—處罰的單向運行邏輯。但企業是理性經濟人，其行為主要受經濟利益驅使。在政府環境管制的威懾下，企業會“理性”地對待相關法律。②當水污染問題受到廣泛關注且排污成本較低時，為了爭取利益相關者的支持，企業會積極采取排污措施，向外界展示防治水污染的決心和形象。在獲得支持和良好聲譽后，企業往往考慮經濟利益而擱置治污措施。這種象征性地防治水污染的現象是企業追求經濟利益的內在驅動力與政府環境管制的外在壓力共同作用的結果，是企業消極防治水污染的表現。

4.監督缺失導致水污染管制乏力

我國現行《水污染防治法》缺乏對環境公益訴訟的規定，《環境保護法》《民事訴訟法》僅對環境民事公益訴訟作了規定。2015年7月最高人民檢察院發布的《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》的重點是如何對生態環境和資源保護領域的案件提起行政公益訴訟，包括水污染在內的環境污染問題不在試點范圍內。實際上，環境行政公益訴訟才是督促政府規范行使環境行政權力、保護環境公益的主要司法途徑。現階段我國對環境公益訴訟的立法集中在環境民事公益訴訟領域，這導致對水污染問題的監督錯位：司法機關和環保團體只能借助于環境民事公益訴訟制度對企業等私主體的水污染行為進行監督，最應該接受監督的政府環境行政行為由于環境行政公益訴訟制度缺失而得以逃避監督。③監督缺失在一定程度上導致環境行政權力擴張甚至被濫用，削弱了水污染管制的效力。

上述分析表明，水污染管制模式已經陷入困境。近年來，國家在《水污染防治行動計劃》和“十三五”規劃綱要中提出了環境合作治理的新思路。合作治理是環境治理實踐的現實要求，是破解水污染管制困局的新模式。

二、水污染合作治理的法理基礎

合作治理已成為一項公認的環境法原則，學者們從多個角度對這一原則進行了比較全面的詮釋。如有學者認為：“廣義的合作原則是指，政府、人民、產業界等所有環境使用者為達成環境政策之目標應負的環境保護責任。進一步講，在環境保護領域，國家與所有社會力量必須共同合作。”④有學者提出，環境法應確立民主合作原則，行使管理權力的國家機關和分享公共利益的公眾應聯合起來共同制定和實施影響環境質量的政策和措施，公眾在識別和爭取環境公共利益方面應與國家機關有平等的權利。⑤另有學者認為，遵循環境法合作原則，在制度設計上，應以解決環境問題為導向，創造性地制定并實施化解環境管制失靈問題的方案，超越傳統環境管制模式中公私角色的絕對劃分，使利益相關者和公眾都可以全過程地參與環境治理，政府在環境治理中發揮組織、協調和制度建設的作用。⑥還有一些學者對環境法合作原則的內容及其實施進行了具體闡述，指出這一原則包括政府環境信息公開、公眾參與制定環境政策等內容⑦，該原則的實施以個體認識到有主動保護環境的責任為基礎，合作主體包括排污單位、環保團體、個人以及政府等，在政府內部和地方政府之間也須有環境合作治理，以使所有環保力量都發揮最大的環保效能。⑧

水污染防治不能僅依靠政府管制式的制度“輸血”，還需要不同利益主體持續地自我“造血”。近年來，合作原則在水污染治理相關政策中有所體現。除了前述《水污染防治行動計劃》和國家“十三五”規劃綱要中的相關表述，2016年財政部發布的《中央財政水利發展資金使用管理辦法》第10條提出，鼓勵采用政府和社會資本合作模式開展水污染項目的治理；同年，國務院印發的《關于全面推行河長制的意見》提出，“拓展公眾參與渠道，營造全社會共同關心和保護河湖的良好氛圍”。這些公共政策的推出，有利于將民主商談、民主參與、民主決策的機制貫穿水污染治理全過程，符合公眾參與水污染治理的利益訴求。以公共政策推動水污染治理實際上是以法律解釋的方式論證公眾參與的合法性，是以制度試錯的方式為公眾參與水污染治理的法治化積累經驗，這有利于推進水污染治理主體結構變革。從長遠來看，環境法合作原則能為水污染治理的相關立法、執法、司法和法律監督提供全過程指導，對水污染合作治理模式建構起到根本性指導作用。

三、我國水污染合作治理的法治完善

我國水污染防治任務的艱巨性要求理論界和實務界另辟思路，構建政府、企業和公眾合作治理模式，實現水污染治理層級上的“上下協力”、主體上的“官民共治”、方式上的“剛柔并濟”、司法監督上的“雙管齊下”，形成環境行政權、環境司法權與社會自治權良性互動的治理網絡。

1.以權責優化配置為導向重構水污染治理組織

水污染管制模式過于強調自上而下的壓制式任務安排，抑制了制度創新的活力和個體能動性的發揮。在水污染治理任務日趨繁重的條件下，應當更加關注政府、污染者、公眾等治理主體的結構優化，形成水污染合作治理的三維模型。該模型保留管制模式的科層制內核，同時體現合作共治的民主化特性，通過構建政府、污染者與公眾之間的聚合責任機制，增強公私合作的依賴性，實現水污染治理的“上下協力”。具體而言，一是以行政權力優化配置為導向，建立分級分區的水污染防治體制。“分級”主要解決縱向層面的中央與地方水污染防治權力劃分問題，“分區”主要解決橫向層面的地方政府之間、地方政府與其職能部門之間的水污染防治責任一體化承擔問題。中央要立足全局，著重于水的生態屬性，對流域污染治理的初始事權在國務院及其水利部、環保部等中央機構層面進行分配，具體事權遵循分區域統籌安排的原則在省級區域內進行二次分配。二是以落實責任為導向，實行水生態功能的分區管理。通過“流域—控制區—控制單元”層層劃定水生態功能區，將水污染防治目標和任務納入各級政府的績效考核體系，實行黨政同責。三是以利益平衡為導向，拓展公眾參與水污染治理的范圍，強化水污染治理的民主性。在水污染治理領域，如何使公眾通過個體行動的方式有效參與，或者形成一定范圍內的社會自治組織“使民主運轉起來”，是比發揮法律的規范作用更為重要的事情。

2.以公眾全過程參與為中心建構合作機制

水污染合作治理較之傳統管制模式的明顯優勢是，通過促成政府、企業與公眾之間的協同合作，提高水污染治理的質量與效率，實現水污染治理的“官民共治”。發揮這一優勢要做到兩點：一是強化公眾參與水污染治理決策的深度和廣度。水污染治理主體結構民主化是相關決策具有合法性、正當性的基礎，因此，在水污染治理決策環節，不僅要賦予公眾程序性權利，如對水源地取水口水質、流域水質、流域內重點污染源等信息的知情權，還要賦予公眾在水污染治理規則制定等方面的實體性權利，增強政策實施的可能性。二是建立對水污染執法權的制約監督機制。這需要政府部門為公眾提供民主化、制度化參與途徑，如吸收公眾參與水污染物排放標準的制定與實施，由公眾監督當地水污染物排放標準是否符合國家水環境質量標準，是否符合當地水環境與經濟發展狀況。另外，政府要建立針對水污染行為的線索舉報、證據收集機制，如通過環保部門的微信公眾號、微博等渠道開展污染舉報獎勵活動，既發動公眾監督企業排放污染物的違法行為，又防范官商勾結的腐敗現象發生。從根本上講，公眾參與水污染治理之所以能達到良好的治理效果，在于這種治理模式內含著對政治輸出秩序的自愿性遵從。它“既體現為一種以權利、協商、自主和自治為關鍵詞的社會行動，又體現為一種對民主決策和科學決策特別重視的治理機制與治理結構”⑨，從合法性、合理性兩個層面使水污染治理法治化、民主化。

3.以環境契約為基礎建構合作規則

水污染合作治理模式下多元主體之間的關系比較復雜，在以剛性的法律規則對各主體的行為進行規范的同時，有必要通過一定的柔性手段將政府的環境管制權與公眾的環境參與權進行統合，實現水污染治理方式上的“剛柔并濟”，形成全民防治水污染的格局。具體可以考慮兩條路徑：一是以環境協議為基礎架構公私合作的規范體系。對此，可以借鑒美國1990年《協商制定規則法》的相關規定，制定反映主體間利益需求的協商性規則，指導政府、排污者和其他利益相關者（環保團體、消費者等）進行水污染合作治理的討論與協商。這種平等式合作并不意味著政府環境行政的權威性下降，而是從新的視角看待政府與各類私主體——個人、排污者、非政府組織等之間的關系。這種協商使不同主體在水污染治理中更具合作性和包容性，政府以促進環境公共利益為目標將治理成本和任務適當轉移給私主體并與其共擔治理責任，從而避免水污染管制模式中公私之間溝通、協調不足的弊端。⑩二是建立環境委托人制度，實現企業自我規制。對此，可以借鑒德國《水資源法》《聯邦污染防治法》的相關規定，要求排放污水達到一定數量的企業必須設立一個或數個水體保護委托人，該委托人獨立于企業和行政機關。環境委托人制度實際上是一種契約式工具，既包含委托人與排污企業之間的委托關系，又包含企業與政府之間的契約關系。政府與企業通過契約達成一種合意：如果企業通過水體保護委托人進行自我規制，則可免除定期或不定期接受環境行政檢查的義務。B11這種自我規制意味著排污企業可以自行決定實現環境目標的手段，甚至可以在一定程度上決定要實現的環境目標。這種制度能激勵排污企業自行設計、自愿實施比政府規制更嚴格的環境標準，在提高水污染治理效率的同時降低守法成本。

4.以建立環境行政公益訴訟制度為進路完善環境司法機制

在傳統的水污染管制模式中，政府權力運行具有單向性、封閉性特征，政府行為在有些情況下并不代表公益。我國亟須建立強有力的環境行政公益訴訟制度，與現行環境民事公益訴訟制度“雙管齊下”，強化環境司法監督。具體制度設計是：拓寬環境行政公益訴訟的原告范圍，在肯定檢察機關有權提起環境行政公益訴訟的同時，保障符合一定條件的環保組織及其他主體提起環境行政公益訴訟的原告資格，以充分發揮社會力量對政府環境行政行為的監督作用。可以通過全國人大常委會出臺立法解釋或最高人民法院出臺司法解釋的方式，將損害環境公益的行政行為納入《環境保護法》第58條的規制范圍，同時設置訴前程序，規定環保組織及其他主體提起環境行政公益訴訟之前，需督促環保部門在一定期限內采取有效的污染防治措施，期限屆滿后環保部門仍未采取有效行動的，方可提起環境行政公益訴訟。另外，環境行政公益訴訟中的污染產生機理分析、污染與損害之間的因果關系認定等均需專業技術，法官難以獨立完成，因而有必要建立“準環境法官”或環境陪審員制度。可在各級法院設立環境司法專家庫，根據案件審判需要，隨機抽取若干名專家對專業性、技術性較強的環境污染問題提供處理意見，必要時作為證人出庭作證。B12

注釋

①參見李士林：《水資源危機：政府治理模式研究》，中國地質大學出版社，2012年，第159頁。

②參見魏治勛：《法的“規范性稀薄化”及其歷史譜系》，《法學評論》2012年第2期。

③參見王曦：《論環境公益訴訟制度的立法順序》，《清華法學》2016年第6期。

④陳慈陽：《環境法總論》，中國政法大學出版社，2003年，第189頁。

⑤參見蔡守秋：《環境資源法學教程》，武漢大學出版社，2000年，第420—421頁。

⑥參見[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館，2010年，第36頁。

⑦參見[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社，2012年，第111頁。

⑧參見葉俊榮：《環境政策與法律》，中國政法大學出版社，2003年，第92—93頁。

⑨林尚立：《政治建設與國家成長》，中國大百科全書出版社，2008年，第62頁。

⑩參見戚建剛：《“第三代”行政程序的學理解讀》，《環球法律評論》2013年第5期。

B11參見杜輝：《論環境私主體治理的法治進路與制度建構》，《華東政法大學學報》2016年第2期。

B12參見陳海嵩：《環境司法“三審合一”的檢視與完善》，《中州學刊》2016年第4期。

責任編輯：鄧林

Abstract：In order to solve the problem of water pollution governance， the transformation of environmental governance model should be the logical starting point. The environmental policy of cooperative governance is a macro strategy to deal with the environmental crisis， which needs to practice in the legislation， law enforcement， judicature and other aspects. The path of law construction of water pollution cooperative governance model is based on environmental law principles of cooperation， realizing the subject of "civilians and officials governance"， the levels of "upper and lower governance"， the combined mode of "rigid and soft"， and the judicial supervision along both lines， thus forming the governance network which interconnects with each other among environmental administrative power， environmental judicial power and social autonomy power.

Key words：water pollution； governance； cooperation