以比較法視角看我國勞務(wù)派遣制度之再改進

摘 要 本文認為現(xiàn)行勞務(wù)派遣制度存在諸多問題，學(xué)界作為理論先驅(qū)，應(yīng)當(dāng)立足本國并汲取域外經(jīng)驗，不斷創(chuàng)新出切合我國實際的理論，并提出合理的修改建議。

關(guān)鍵詞 勞務(wù)派遣 用工方式 服務(wù)行業(yè)

作者簡介：郭校校，北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)系。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.308

勞務(wù)派遣 是一種新型的用工方式，源于 20 世紀的美國，隨后擴展至歐洲、日本等國。其本質(zhì)特征在于，勞動力的雇傭與使用相分離，勞動力的使用與管理相分離。 我國勞務(wù)派遣起步較晚，源于20世紀70年代的外事服務(wù)行業(yè)，改革開放后發(fā)展極為迅猛，且呈持續(xù)增長態(tài)勢。 針對此現(xiàn)狀，2008年《勞動合同法》首次以法律的形式對這種用工方式作出了肯定與承認，2012年底《勞動合同法修正案》即對相關(guān)條款進行了大幅度修改，2014年又以《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》做出了進一步細化規(guī)定，力求充分規(guī)制我國的勞務(wù)派遣市場。但從實施情況以及社會反響來看，一些問題仍未得到有效解決，該領(lǐng)域侵權(quán)現(xiàn)象仍然頻頻發(fā)生?；诖?，筆者擬從比較法角度，對我國勞務(wù)派遣制度的再改進進行粗淺探討。

一、勞務(wù)派遣機構(gòu)設(shè)立問題

《勞動合同法》第57條及第92條第1款從經(jīng)營條件、行政許可、違法罰則等方面對勞務(wù)派遣機構(gòu)的設(shè)立作出了規(guī)定。 但目前我國勞務(wù)派遣機構(gòu)亂象叢生：數(shù)量眾多且經(jīng)營混亂，派遣機構(gòu)參差不齊，混業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象嚴重，而監(jiān)督管理機制不到位 ，筆者認為，應(yīng)當(dāng)再拔高其準入門檻，如提高注冊資本額等，對其再行優(yōu)化篩選。

另外，筆者認為，僅從資金、場所等機構(gòu)自身條件進行規(guī)定是不夠的，其設(shè)立人的個人信譽情況、業(yè)務(wù)能力等毋庸置疑對勞務(wù)派遣機構(gòu)能否健康發(fā)展具有極其重要的影響。比照日本立法例，其《勞動者派遣法》在“一般派遣”中對設(shè)立人有要求如下：1.禁止性的要求：受過刑事處罰者，因暴力行為接受處罰者，因違反健康保險法等特定法律被處罰執(zhí)行日期滿后未過五年者等，禁止設(shè)立勞務(wù)派遣機構(gòu)。2.獲得許可的要求：非為特定人員提供專門服務(wù)；申請人擁有足夠雇傭管理經(jīng)驗；申請人可妥善管理勞動者個人信息；須擁有足夠的從業(yè)能力。 可以看到，日本對申請設(shè)立勞務(wù)派遣機構(gòu)的當(dāng)事人自身之要求相當(dāng)嚴格。我國也有必要對申請設(shè)立勞務(wù)派遣機構(gòu)的當(dāng)事人“高標準、嚴要求”，對其資質(zhì)進行設(shè)定并嚴格審查。

二、用工范圍問題

從《勞動合同法》第66條的規(guī)定來看，立法者已經(jīng)意識到勞務(wù)派遣濫用的危害，將其適用的工作范圍限制于“三性”崗位，目的是使勞務(wù)派遣用工居于勞動合同用工的補充性地位。 但從實踐來看，“臨時性”、“輔助性”、“替代性”等條件限制，有些事倍功半，甚至事與愿違。首先，按照《勞動合同法》第58條第2款之規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與勞動者應(yīng)簽訂二年以上的固定期限合同，且被派遣勞動者在無工作期間享有最低工資保障。但又因“臨時性”以“存續(xù)時間不超過六個月”為界分，似乎勞務(wù)派遣單位只能為勞動者不斷尋找“六個月”的崗位，否則將承擔(dān)尋找“臨時性”崗位而不得的最低工資保障。二者的規(guī)定似乎有些矛盾。其次，何謂“主營業(yè)務(wù)崗位”，何謂“非主營業(yè)務(wù)崗位”，這本身就是一個難以界定的問題。不同的行業(yè)、不同的用工單位自有其不同的界定標準，而且范圍還有可能因時因地因事發(fā)生變化，如此不確定的規(guī)定極有可能虛化“輔助性”要求。另外，“替代性”中的“等原因”應(yīng)如何解釋？又包括哪些情形？“一定期間內(nèi)”是多長時間，是長是短？這些均不夠明確。

在此，我們不妨看一下日本與德國的立法例?？偟膩碚f，日本對“勞動者派遣”的法律規(guī)制經(jīng)歷了禁止、放松和全面放開三個階段。 即日本是在對派遣適用的行業(yè)、派遣機構(gòu)資格以及管理機制等進行嚴格限制的基礎(chǔ)上，逐步放寬規(guī)制的。 但即使在其放松階段， 1985 年制定的《勞動者派遣法》也未規(guī)定這一用工形式的完全自由化，而僅僅對涉及專業(yè)知識、技能或經(jīng)驗的 13類工作崗位的勞務(wù)派遣作了解禁。之后，日本才通過修訂法律法，逐漸將許可的派遣范圍擴大至 26 類業(yè)務(wù)。 而德國關(guān)于用工范圍大致有如下規(guī)定：1.特殊行業(yè)禁止派遣。如《勞務(wù)派遣法》第1條規(guī)定，禁止在建筑業(yè)的主要領(lǐng)域使用勞務(wù)派遣，但某些具體崗位如電工例外；2.禁止公司內(nèi)部派遣和同行業(yè)之間派遣，但小企業(yè)為了避免裁員而相互間勞務(wù)派遣除外。

綜合上述內(nèi)容，可以清楚地看到，對勞務(wù)派遣的適用范圍，應(yīng)當(dāng)先加以嚴格限制，再隨著管理體系的日趨完備與社會經(jīng)濟的逐步發(fā)展，同步進行契合實際的放松。但在放松的同時還要劃定原則紅線，對某些特殊領(lǐng)域的禁止不能輕易動搖。結(jié)合我國目前亟待解決的“勞務(wù)派遣濫用”的問題，筆者認為，日本、德國對用工范圍的“一般性許可+特殊禁止”的規(guī)制手段，完全可以為我所用。

再說用工比例問題，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第4條明文規(guī)定10%為派遣用工上限，但單純數(shù)字化的限制無法照顧到不同用工單位自身的真實需要，如某些季節(jié)性較強的行業(yè)，其應(yīng)季勞務(wù)派遣的用工比例應(yīng)該遠遠高于10%，而對于我國特殊時期所導(dǎo)致的國企所使用的高比例勞務(wù)派遣工來說，這一比例也過于低了。 按照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第28條之要求，用工單位應(yīng)在2016年3月1日前將勞務(wù)派遣員工的數(shù)量降至總量的10%以內(nèi)，必然是困難重重。雖然規(guī)定用工比例有其必要性，但不能矯枉過正，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮地區(qū)差異和行業(yè)差異，設(shè)置彈性標準，而不是一刀切。

三、勞務(wù)派遣合同期限問題

《勞動合同法》第58條第2款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)簽訂二年以上固定期限合同。此舉意在穩(wěn)定勞務(wù)派遣關(guān)系，但結(jié)合本款關(guān)于無工作期間最低工資保障之規(guī)定，再有上述關(guān)于勞務(wù)派遣崗位“臨時性”之限制，使得簽訂長期勞動合同成為不可能。勞務(wù)派遣機構(gòu)作為營利性公司的一種，必然想要規(guī)避被派遣者無工作期間仍須支付報酬之責(zé)任。實踐中，常與用工單位導(dǎo)演“先招聘，后派遣”的戲碼。換個角度，即使被派遣勞動者在無工作期間依法獲得了最低工資，然而合同期滿后將面臨失業(yè)風(fēng)險?！艾F(xiàn)行勞務(wù)派遣相關(guān)立法都沒有明確規(guī)定勞務(wù)派遣是否可以適用《勞動合同法》第14條簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定，因而《勞動合同法》第58條第2款的規(guī)定并不能保證被派遣勞動者的職業(yè)穩(wěn)定性，他們在工作過程中人人自危，沒有歸屬和依賴?！?

而德國《勞務(wù)派遣法》曾規(guī)定，出借方（即派遣機構(gòu)）與外界雇員（勞動者）不得簽訂固定期限的勞動合同。而新法規(guī)定，從2004年始，上述限制被取消，但出借方與外界雇員之間訂立的固定期限勞動合同仍受《非全日制和固定期限勞動合同法》有關(guān)勞動合同規(guī)定的約束。 且“無工可派屬于出借方應(yīng)該承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險，不得轉(zhuǎn)嫁給勞動者，不能構(gòu)成《非全日制和固定期限勞動合同法》第14條第1款意義上的客觀事由。” 可以看出，即使其勞務(wù)派遣法已經(jīng)放松了對簽訂固定期限合同的限制，但是這種放松并不是全面的，其宗旨仍是鼓勵勞務(wù)派遣機構(gòu)與勞動者簽訂無固定期限合同。

筆者認為，立法者應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國國情，對勞務(wù)派遣合同期限有關(guān)條款加以修訂：不要強制簽訂固定期限合同，以增加勞務(wù)派遣機構(gòu)經(jīng)營的靈活性；增添無固定期限合同應(yīng)當(dāng)簽訂的情形，即固定期限合同向無固定期限合同轉(zhuǎn)化之條款，以規(guī)制“先招聘，后派遣”及轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險給勞動者的其他行為。

四、 同工同酬問題

現(xiàn)行《勞動合同法》第63條第1款規(guī)定了被派遣勞動者的同工同酬權(quán)，立法者意圖縮小臨時工與正式工之間不合理的報酬差距，以保障被派遣勞動者能夠獲得恰當(dāng)?shù)膭趧訄蟪辍５环矫妗巴ね辍钡恼J定與操作仍很困難，對此學(xué)界討論頗多；另一方面，勞務(wù)派遣居于用工的補充地位，即企業(yè)中這些“臨時工”所從事的工作本就與“正式工”不同，則何來“同工同酬”？筆者認為，“同工同酬”這個概念本身就不應(yīng)該運用到勞務(wù)派遣之中。按照我國的實際情況，應(yīng)當(dāng)解決的其實是“同工不同酬”的問題，即被派遣勞動者與正式員工做的是相同的工作而待遇卻不相同的問題。究其根本，實質(zhì)上是勞務(wù)派遣用工范圍限制不嚴格、執(zhí)行不到位的問題。至于被派遣勞動者的報酬問題，比照《勞動合同法》關(guān)于一般勞動合同工取得合理報酬的規(guī)定進行規(guī)制即可。

五、連帶責(zé)任問題

現(xiàn)行法律明確規(guī)定了勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位雙方在各自領(lǐng)域內(nèi)對被派遣勞動者所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，“勞務(wù)派遣機構(gòu)的當(dāng)然雇主責(zé)任”與“要派機構(gòu)承接的雇主責(zé)任”。但是，“連帶責(zé)任產(chǎn)生于派遣機構(gòu)和要派機構(gòu)共同控制派遣勞動者的過程，即勞動過程中” ，是勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位相重疊的領(lǐng)域?，F(xiàn)行《勞動合同法》沒有辨明勞務(wù)派遣單位與用工單位的相對位置，而籠統(tǒng)規(guī)定二者在諸多環(huán)節(jié)都承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認為，所謂的連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)是以勞務(wù)派遣機構(gòu)為用人單位責(zé)任主體的前提下，用工單位怎樣承擔(dān)用工過程中產(chǎn)生的連帶責(zé)任問題。

對此問題，德國《勞務(wù)派遣法》第10條第3款規(guī)定，“就支付勞動報酬的義務(wù)而論，轉(zhuǎn)讓方與借用方此時共同作為借用勞動者的雇主，對借用勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任?！比毡緞t規(guī)定，“在派遣期間中途解約時，用工單位負有對派遣勞動者的幫助義務(wù)?！?可以看到，德、日對連帶責(zé)任進行的立法規(guī)制，主要針對的是勞動報酬、中途解約等方面，為的便是盡力保證被派遣勞動者在最為基礎(chǔ)性的或者勞務(wù)派遣機構(gòu)、用工單位雙方中間地帶的利益?！皬姆蛇壿嬐评韥砜矗瑒趧?wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的用人義務(wù)；用工單位基于用工的事實行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分法定的用人義務(wù)和依派遣協(xié)議約定承擔(dān)約定的用人義務(wù)。當(dāng)勞務(wù)派遣單位和用工單位義務(wù)重合時，兩者負有共同債務(wù)而對這些共同債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。” 因此，筆者認為，在勞動安全條件、勞動報酬、工時等勞動過程中所涉及的問題，除勞務(wù)派遣單位承擔(dān)用人單位責(zé)任外，用工單位應(yīng)當(dāng)負有連帶責(zé)任。

此外，在勞務(wù)派遣的三方關(guān)系中，從內(nèi)部講，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第10條規(guī)定，就工傷責(zé)任二者可以約定分配，但未約定或約定不明時，則缺少明確法律依據(jù)。筆者認為，應(yīng)嚴格按《合同法》進行規(guī)制，有約定的從其約定，無約定的或約定不明的，由法院視具體案件對雙方義務(wù)進行考量、分配；從外部講，被派遣勞動者因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，依《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款之規(guī)定，除用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，勞務(wù)派遣單位也要承擔(dān)因過錯所致的補充責(zé)任。筆者認為，應(yīng)當(dāng)以盡可能使受害人獲得充分救濟為前提，視勞務(wù)派遣機構(gòu)對被派遣勞動者的能力和經(jīng)歷是否盡到了必要的考察義務(wù) ，再對其“補充責(zé)任”進行合理分配。

注釋：

勞務(wù)派遣在國外有不同的稱謂，德國稱為“員工出讓”，法國稱為“臨時工承包”，日本稱為“勞動派遣”，美國稱為“臨時性雇傭關(guān)系”。我國關(guān)于勞務(wù)派遣的稱謂也不統(tǒng)一，稱為勞動力派遣、人才派遣、人才租賃等，《勞動合同法》統(tǒng)一將其稱為“勞務(wù)派遣”。參見喻術(shù)紅主編.勞動合同法學(xué).武漢大學(xué)出版社.2008.154-156.

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至2011年，全國企業(yè)勞務(wù)派遣工占企業(yè)職工總數(shù)的13.1%，約 3700 萬人。參見全總勞務(wù)派遣問題課題組.當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查.中國勞動.2012（5）.23-25.

《勞動合同法》第五十七條：經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。《勞動合同法》第九十二條第一款：未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

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《勞動合同法》第六十六條：勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

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