偷換商家收款二維碼型取財(cái)之定性研究

紀(jì)冬雨

[摘 要]隨著移動終端和互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，掃碼支付因其快捷、便利的特點(diǎn)為越來越多的商家所青睞，也同時(shí)催生了新型的犯罪手段。“偷換二維碼”案中，商家是被害人，對第三方支付平臺的債權(quán)是犯罪對象。行為人以非法占有為目的，通過偷換商家收款二維碼，截取顧客向商家支付的賬款，對商家而言具有秘密性，且完全違反了商家的意志，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成詐騙罪。由于賬戶余額具有即時(shí)債權(quán)的特點(diǎn)，所以當(dāng)錢款進(jìn)入行為人賬戶時(shí)，是盜竊既遂。

[關(guān)鍵詞]二維碼；移動支付；詐騙罪；盜竊罪

[中圖分類號]D914 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1672-2426（2017）05-0027-04

隨著移動終端的廣泛普及和移動互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，移動支付正逐漸替代傳統(tǒng)的現(xiàn)金和刷卡支付，被人們普遍運(yùn)用于商品勞務(wù)交易和債權(quán)債務(wù)清償中，成為電子貨幣形態(tài)的一種主要表現(xiàn)形式。[1]二維碼支付作為新型移動支付模式，因其方便、快捷的特點(diǎn)飽受大眾青睞，迅速躋身為支付市場各方對弈的主戰(zhàn)場。然而，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，財(cái)產(chǎn)權(quán)利多元化、財(cái)產(chǎn)關(guān)系復(fù)雜化、行為人主張權(quán)利心切而維權(quán)過度等原因推動財(cái)產(chǎn)犯罪呈現(xiàn)出新特點(diǎn)：犯罪手段多樣化、犯罪形態(tài)模糊化。[2]在給人們?nèi)粘Ｉ顜肀憷耐瑫r(shí)，二維碼制作技術(shù)的零門檻、監(jiān)管的空白區(qū)為不法分子實(shí)施犯罪帶來了可乘之機(jī)：通過在二維碼中植入木馬病毒獲取消費(fèi)者手機(jī)信息和密碼，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)盜刷；通過拍照、截圖、遠(yuǎn)程控制等方式獲取用戶付款二維碼，盜走用戶賬號內(nèi)資金；將虛假二維碼覆在摩拜等共享單車正規(guī)碼上，誘導(dǎo)用戶進(jìn)行轉(zhuǎn)賬等新型犯罪手段層出不窮。近日，廣東省佛山市兩男子偷換商業(yè)廣場內(nèi)小食、奶茶店微信、支付寶收款二維碼共計(jì)300多個(gè)，非法獲利90余萬元。此后，“偷換二維碼”案在全國各地均有發(fā)生，影響極其惡劣。因其作案手段具有新穎性、隱蔽性與迷惑性，偷換商家收款二維碼型取財(cái)行為的定性問題瞬間引起了社會公眾、刑事理論與實(shí)務(wù)界的廣泛熱議。從刑法理論上準(zhǔn)確認(rèn)定該新型作案手段的罪質(zhì)，無論對打擊財(cái)產(chǎn)犯罪、實(shí)現(xiàn)刑法的特殊預(yù)防，還是對建設(shè)法治社會、實(shí)現(xiàn)公平正義均具有重大意義。

一、二維碼支付原理及法律關(guān)系

（一）二維碼支付原理

二維碼（2-dimensional bar code）是用一定規(guī)律在平面（二維方向上）分布的黑白圖形來記錄信息的幾何數(shù)據(jù)記錄模式，為便于計(jì)算機(jī)兼容這些信息，使用了與計(jì)算機(jī)二進(jìn)制相對應(yīng)的編碼機(jī)制，故需要通過專門的掃描設(shè)備經(jīng)由定位、分割、解碼三個(gè)步驟以識別圖形中所包含的信息。[3]二維碼的應(yīng)用，似乎一夜之間已滲透進(jìn)我們生活的方方面面，交友聊天、票務(wù)銷售、食品追溯、防偽查詢等，無不彰顯著其在互聯(lián)網(wǎng)浪潮中不可替代的地位。

線下近程二維碼支付在日常商品交易中通常有兩種模式，一種是商家通過手持式（即二維碼掃描槍）或固定式（即二維碼讀取器）二維碼讀取設(shè)備掃描顧客的支付二維碼以收取貨款，另一種則是顧客通過掃描商家提供的收款二維碼以轉(zhuǎn)賬的形式向其支付賬款。本文所研究的“偷換二維碼”案中的掃碼支付特指第二種情形。掃碼支付的進(jìn)行通常需要借助于諸如支付寶、財(cái)付通、微信等第三方支付平臺，支付雙方都必須先注冊成為第三方支付的用戶，根據(jù)第三方支付提供的服務(wù)協(xié)議來確定相關(guān)權(quán)利和義務(wù)。用戶注冊后將獲得一個(gè)實(shí)名認(rèn)證的虛擬賬戶，該賬戶與其銀行真實(shí)賬戶相關(guān)聯(lián)，通過用戶的電子指令來實(shí)現(xiàn)兩個(gè)賬戶的資金移轉(zhuǎn)。[4]在此種情形下，商家可將賬號、綁定銀行卡等交易信息生成一個(gè)二維碼，張貼于店堂內(nèi)，顧客結(jié)賬時(shí)通過智能移動終端掃描二維碼，識別二維碼中的商家信息后確認(rèn)轉(zhuǎn)賬金額并輸入支付密碼以完成付款。

（二）支付各方法律關(guān)系分析

基于買賣合同關(guān)系，顧客與商家之間形成了金錢給付類債權(quán)債務(wù)關(guān)系，顧客對商家負(fù)有給付金錢的債務(wù)，商家對顧客享有收取金錢的債權(quán)關(guān)系。[5]43掃碼支付以賬戶有充足的資金為前提，而貨幣具有占有即所有的特性，因此當(dāng)顧客將資金存入賬戶，其與第三方支付平臺間便具有了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。當(dāng)顧客進(jìn)行消費(fèi)或接受服務(wù)時(shí)，以商家提供的二維碼為驗(yàn)證通道或支付轉(zhuǎn)移信號，先通過自己的賬號對二維碼進(jìn)行甄別，并以此請求第三方支付平臺將儲存在其平臺的資金按實(shí)際消費(fèi)的等值金額直接轉(zhuǎn)入商家在該平臺的賬戶，以此來替代現(xiàn)實(shí)貨幣交付或其他交付方式。我國傳統(tǒng)民法規(guī)定的支付方式主要有現(xiàn)實(shí)交付、簡易交付、指示交付和占有改定。經(jīng)過對比可以發(fā)現(xiàn)，掃碼支付的行為模式最接近于傳統(tǒng)民法中的指示交付，其本質(zhì)是顧客將其對第三方支付平臺特定數(shù)額的債權(quán)轉(zhuǎn)移給商家。

二、“偷換二維碼”案構(gòu)成犯罪之前提

（一）犯罪行為模式之回顧

為了使虛假二維碼具有迷惑性、不易被察覺，行為人通常使用與商家收款賬號相同的昵稱和頭像，然后將生成的虛假二維碼與商家收款二維碼進(jìn)行暗中“調(diào)包”，以至于顧客在付款結(jié)賬時(shí)即使將付款界面展示給收營員確認(rèn)也難以發(fā)現(xiàn)破綻。另一方面，二維碼通常放置于柜臺外側(cè)，面向顧客而背對收營員，被做手腳“偷換”后商家也難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)異常。此外，商家收款賬號通常為店主私人賬號，而柜臺收營員通常為雇傭人員，無法及時(shí)查看并確認(rèn)賬號收款信息，從而為行為人實(shí)施犯罪提供了可能。商家誤以為是自己的賬號而讓顧客在自己的監(jiān)督下付款，顧客誤以為是商家的賬號而轉(zhuǎn)賬，款項(xiàng)實(shí)則卻轉(zhuǎn)入了行為人的賬戶。

（二）商家是本案的受害人

“偷換”二維碼案中，行為人通過偷換二維碼所獲取的款項(xiàng)從其權(quán)利歸屬上來看應(yīng)當(dāng)屬于商家。在“顧客付款、商家收款”的固定模式中介入了行為人偷換二維碼這樣的意外因素，顧客盡到了合理注意義務(wù)并已完成了付款，卻因行為人中途“劫走”而導(dǎo)致商家最終未能收到錢款，行為人非法獲益卻使得商家基于合法行為所應(yīng)獲得的可期財(cái)產(chǎn)性收益減損，因此商家是本案的受害人。

（三）債權(quán)可以是財(cái)產(chǎn)犯罪的對象

隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，人們對財(cái)產(chǎn)的認(rèn)知不斷深化，財(cái)產(chǎn)的外延亦呈現(xiàn)出擴(kuò)張趨勢。現(xiàn)代社會，人們對財(cái)產(chǎn)的衡量，不再是簡單地以實(shí)際占有的財(cái)物的多寡為標(biāo)準(zhǔn)，而是以人們實(shí)際享有的利益的多少為限。[6]財(cái)產(chǎn)性利益作為實(shí)體財(cái)物在法益上的延伸，逐漸走入人們的視野。一般來說，財(cái)產(chǎn)性利益是指狹義財(cái)物以外的無形的財(cái)產(chǎn)上的利益，包括積極財(cái)產(chǎn)的增加與消極財(cái)產(chǎn)的減少。[7]債權(quán)是典型的財(cái)產(chǎn)性利益。

從二次性違法理論的角度來看，作為其他部門法的保障法，秉持著謙抑性原則，刑法對其他部門法規(guī)范調(diào)整無效的嚴(yán)重不法行為才予以介入。因此，任何犯罪行為都具有兩次性違法的特征。[8]當(dāng)今社會，隨著財(cái)產(chǎn)關(guān)系的日益復(fù)雜，民法對所有權(quán)、債權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)性利益的保護(hù)難免顯得捉襟見肘。倘若只有財(cái)物才能成為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的對象，那么當(dāng)民法不足以保護(hù)所有權(quán)時(shí)，刑法便可以挺身而出；而當(dāng)民法已不能對債權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)性利益提供充分保護(hù)時(shí)，刑法卻無所適從，這顯然不利于對公司財(cái)產(chǎn)的周延保護(hù)。此外，財(cái)產(chǎn)犯罪作為自然犯，一般公眾對其違法性與可罰性較法定犯有更為深刻的認(rèn)識，即使認(rèn)為是將“財(cái)物”擴(kuò)大解釋為“包括財(cái)產(chǎn)性利益”亦不至于侵犯國民的預(yù)測可能性。

三、詐騙罪之反對

就偷換商家收款二維碼后非法獲取顧客轉(zhuǎn)賬行為之定性，學(xué)術(shù)界眾說紛紜，爭議罪名主要集中在詐騙罪和盜竊罪。僅從《刑法》規(guī)定的法定刑上看，兩罪的法定刑似乎差別不大，但結(jié)合“數(shù)額較大”的具體標(biāo)準(zhǔn)來看盜竊罪的實(shí)際處罰要比詐騙罪嚴(yán)厲得多。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定“偷換二維碼”案中行為的性質(zhì)對正確定罪量刑、實(shí)現(xiàn)司法公正具有重要意義。然而，無論是從被害人身份亦或是陷入錯誤認(rèn)識的角度來看，均難以認(rèn)定本案中的行為人詐騙罪成立。

（一）對被害人身份及“詐騙”概念的混淆

眾所周知，在通常情況下，詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)成是：行為人基于非法占有目的實(shí)施了欺騙行為——被騙者產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認(rèn)識——被騙者基于錯誤認(rèn)識處分財(cái)物——行為人或第三人取得財(cái)物——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。[9]1000據(jù)此，部分主張成立詐騙罪的學(xué)者認(rèn)為，顧客基于錯誤認(rèn)識，處分了本應(yīng)該給商戶的款項(xiàng)并最終失去該款項(xiàng)，這整個(gè)過程符合詐騙罪的構(gòu)成要件。類似的作案手法還有向他人手機(jī)發(fā)送“貸款（房租、欠款）請打入此賬號”之類的短信，導(dǎo)致收信人向該短信賬號打款，此類行為通常認(rèn)定為詐騙。[10]此種說法顯然錯將顧客當(dāng)成了本案的被害人。前文已經(jīng)論述到，本案例中顧客基于信賴原則在商家的指示下掃碼支付貨款，已經(jīng)對商家履行了付款義務(wù)，也獲得了對價(jià)商品，雙方權(quán)利義務(wù)結(jié)清，其無義務(wù)也無能力查證二維碼的歸屬，因而并不具有過錯；反觀商家，其對在商店空間內(nèi)由其管理、控制的付款二維碼未盡到核對義務(wù)，其處分了商品卻未收到對應(yīng)價(jià)款，應(yīng)認(rèn)定商家遭受了財(cái)產(chǎn)損失，是本案的受害人。在普通詐騙中，被騙者既是財(cái)產(chǎn)處分人也是被害人，本案中此兩種身份分屬于顧客和商家，故顯然不能定性為普通詐騙。

基于本案中財(cái)產(chǎn)處分人與被害人不同一的特殊性，亦有學(xué)者提出了三角詐騙的構(gòu)想，認(rèn)為顧客被冒用的二維碼所欺騙從而陷入了錯誤認(rèn)識，處分了本應(yīng)支付給商家的財(cái)物，其是處于可以處分財(cái)產(chǎn)地位的人，而商家是最終的受害人，因而符合三角詐騙的邏輯結(jié)構(gòu)。這顯然是不合理的。在三角詐騙中，被騙人必須具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或處于可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位，[11]但就本案而言，顧客既不是商家財(cái)物的占有輔助者，也沒有經(jīng)常為商家轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的慣例，難以認(rèn)定其具有這樣的特殊身份。此外，顧客處分財(cái)產(chǎn)時(shí)該財(cái)產(chǎn)實(shí)則為顧客所有，倘若認(rèn)為貨款尚未支付就已經(jīng)屬于商家，將會得出臨付款前最終放棄購買商品即會侵犯商家財(cái)產(chǎn)權(quán)的荒謬結(jié)論。

此外，還有學(xué)者提出了“雙向詐騙”的概念，以期給偷換二維碼的行為一個(gè)準(zhǔn)確的定性。該學(xué)者認(rèn)為，顧客和商家均因?yàn)樾袨槿送祿Q二維碼的行為產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識（顧客誤認(rèn)為所提供的二維碼就是商家賬戶關(guān)聯(lián)的二維碼，而商家則錯誤地認(rèn)為顧客的款項(xiàng)已轉(zhuǎn)入其賬戶而交付了商品），然后二者均錯誤地處分了財(cái)產(chǎn)（顧客錯誤地支付了款項(xiàng)，商家錯誤地交付了商品）。筆者看來，運(yùn)用“雙向詐騙”來認(rèn)定本案的行為百害而無一利，不僅不具有刑法上的意義，而且可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中認(rèn)定詐騙罪的混亂。一方面，本案中行為人只實(shí)施了偷換二維碼這一個(gè)行為，最終只獲得了一個(gè)非法債權(quán)，事實(shí)上也只侵犯了一個(gè)法益。倘若認(rèn)為本案中存在兩個(gè)獨(dú)立的基于認(rèn)識錯誤而處分財(cái)物的行為，則易讓人誤以為侵害了兩個(gè)法益從而走入重復(fù)評價(jià)的誤區(qū)。另一方面，行為人對商家所“失去”的商品既沒有非法占有目的最終亦沒有取得，將商家錯誤處分商品的行為定義為“詐騙”將導(dǎo)致與詐騙罪中“詐騙”含義的混淆，顯然是不合理的。

（二）顧客并未陷入錯誤認(rèn)識

“偷換二維碼”案中，顧客主觀上完全沒有將自己財(cái)產(chǎn)處分給行為人的意志。顧客基于合法的消費(fèi)合同產(chǎn)生了處分財(cái)產(chǎn)的意志，進(jìn)而根據(jù)處分意志指導(dǎo)自己對自身財(cái)產(chǎn)的處分行為，其處分行為與處分意志均是指向商家。顧客的認(rèn)識來源完全取決于商家擬定的收款方式，尤其是在商家可控的特定空間內(nèi)，其對二維碼被偷換的事實(shí)完全不知情，然而不知情卻不能等同于刑法上的陷入錯誤認(rèn)識。顧客進(jìn)行消費(fèi)或接受服務(wù)后必然會等價(jià)支付，故無論行為人調(diào)換二維碼與否，顧客都必然會履行交付義務(wù)，行為人正是利用了這一特點(diǎn)謀取非法利益。假設(shè)顧客采用現(xiàn)金支付的方式，行為人則無法得逞，在行為人與不特定顧客毫無聯(lián)絡(luò)的情況下，僅憑顧客的支付方式就造成行為人有罪或無罪的天壤之別，顯然是難以合乎法理的。因此，顧客并沒有因?yàn)樾袨槿送祿Q二維碼而陷入錯誤認(rèn)識，“偷換二維碼”案中不是顧客錯誤處分了財(cái)物，而是顧客正確處分自己的財(cái)物給了錯誤的人，故不宜以詐騙罪論處。

四、盜竊罪之提倡

所謂盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有的行為。[12]在“偷換二維碼”案中，行為人偷換收款二維碼進(jìn)而截取顧客支付的貨款的行為對商家具有秘密性，且完全違背了商家的意志，理當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

（一）“偷換”行為對被害人而言具有秘密性

《刑法》第264條對盜竊罪的表述是：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的……”，并未明確規(guī)定“秘密竊取”的構(gòu)成要件，因此刑法學(xué)界就盜竊罪是否必須以“秘密竊取”為必要長期以來都存在著爭論。我國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，盜竊罪就是指采取隱秘的、自認(rèn)為不為財(cái)物所有人或保管人所知的方法獲取財(cái)物的行為。取財(cái)?shù)摹懊孛苄浴笔潜I竊罪區(qū)別于其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征之一。[13]近年來，越來越多的學(xué)者提出了“公開竊取”的觀點(diǎn)。張明楷教授認(rèn)為，如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正現(xiàn)象；事實(shí)上完全存在公開盜竊的情況。[9]949其實(shí)，無論是秘密竊取說還是公開竊取說，均是從行為人的角度來論證。盜竊罪破壞被害人財(cái)物占有關(guān)系的秘密性，在于行為人繞過了被害人，被害人對改變占有的客觀事實(shí)并不知情。[5]36所以，盜竊罪的本質(zhì)不在于行為人主觀上的秘密性，也不在于對其他社會公眾的秘密性，而在于對被害人而言的秘密性。

在“偷換二維碼”案中，行為人在商家不知情的情況下悄悄換掉收款二維碼，以“平穩(wěn)、柔和”的秘密手段使得顧客和商家收支鏈條和資金流向中斷，從而截取顧客應(yīng)支付給商家的等價(jià)貨款，并最終導(dǎo)致了商家預(yù)期可得財(cái)產(chǎn)的減損。這一系列偷換二維碼繼而盜取商家必然收益的行為，對于商家而言顯然具有秘密性，符合《刑法》對盜竊罪客觀行為要件的表述。

（二）完全違背了被害人意志

有學(xué)者提出，區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵在于行為人取財(cái)?shù)氖侄问瞧垓_手段還是秘密竊取，如果取財(cái)時(shí)采用為被害人所不知的方式秘密竊取，并非被害人主動交付，那么即使行為人的在先行為有欺騙的成分，也應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。[14]此區(qū)分方法淺顯易懂，大多數(shù)情況下易于操作，但由于難以準(zhǔn)確認(rèn)定何為“取財(cái)”行為，在遇到更為復(fù)雜的情形時(shí)則很難施展。事實(shí)上，盜竊罪和詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別在于對被害人意志的剝奪程度不同：盜竊罪屬于他損犯罪[15]，是完全違背被害人的意志而非法獲取其財(cái)物，而詐騙罪作為自損犯罪則利用了被害人的瑕疵意思表示使得被害人“主動”交付財(cái)物，換言之，詐騙罪中被害人尚存有部分意志決定是否交付財(cái)物。在“偷換二維碼”案中，商家從未愿意將顧客的賬款脫離其控制而轉(zhuǎn)讓給他人，而是堅(jiān)定地相信而盼望該筆款項(xiàng)為其所占有、控制。所以，行為人取財(cái)?shù)男袨橥耆`背了商家的意志，構(gòu)成盜竊罪。

（三）到賬即構(gòu)成犯罪既遂

移動支付因其方便、快捷的特點(diǎn)在人們現(xiàn)代生活中扮演著越來越重要的角色。賬戶余額具有即時(shí)債券的特點(diǎn)，一旦通過掃描支付二維碼轉(zhuǎn)入對方賬戶，收款人即可以對賬戶中的新進(jìn)款額進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)等即刻支配活動，與現(xiàn)金無異。且在財(cái)產(chǎn)類犯罪中，行為人一旦獲得財(cái)物，為防止被發(fā)現(xiàn)罪行往往快速轉(zhuǎn)移財(cái)物，被害人面臨著財(cái)物難以追回的風(fēng)險(xiǎn)。一般來說，當(dāng)盜竊實(shí)體財(cái)物時(shí)，只要行為人取得了財(cái)物、被害人喪失了對財(cái)物的控制，就是盜竊既遂。在偷換收款二維碼盜取商家可得收益的情形下，行為人通常不會露面，虛假二維碼所綁定的賬戶也是用非真實(shí)信息注冊，商家難以當(dāng)場發(fā)現(xiàn)異常并通過私力救濟(jì)找到行為人從而挽回?fù)p失。因此，當(dāng)顧客完成轉(zhuǎn)賬支付、錢款進(jìn)入行為人的賬戶時(shí)行為人的犯罪行為已經(jīng)完成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂。

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