政府特許經營協議法律性質探討

劉文健

（430072 武漢大學法學院 湖北 武漢）

摘 要：政府特許經營協議的法律性質一直頗有爭議，有理論主張其是行政合同，有理論主張其是民事合同，也有理論主張應分階段來解讀。在我國，相關立法的態度也顯得比較模糊。由于政府特許經營協議有行政合同的特征，但是也包含著民事合同的因素，單純地認定其為某一類型的合同都不甚恰當。本文認為政府特許經營協議可以以協議成立為結點，析分為“行政許可+經濟法合同”，產生的法律關系分別接受行政法和經濟法的調整。

關鍵詞：政府特許經營協議；行政合同；民事合同；經濟法

1 政府特許經營在我國的現狀

在我國，由于特定的歷史環境，早先，政府特許經營并沒有太多的發展空間。隨著1999年和2004年兩次憲法修正案的施行，非公有制經濟得到很大發展。為進一步加強基礎設施和公共服務建設，政府開始開放一些壟斷性行業，與非公有制經濟主體建立合作關系，簽訂特許經營協議。2013年印發的《國務院關于加強城市基礎設施建設的意見》便明確提出“政府應集中財力建設非經營性基礎設施項目，要通過特許經營……等多種形式，吸引包括民間資本在內的社會資金……”。可見，政府特許經營在我國已經得到認可、發展和支持。立法機關和部分行政機關也出臺了一系列鼓勵性的法律法規、政府規章和政策。

不過，這些立法均回避了對政府特許經營協議法律性質的規定。法律關系的定性，涉及到其應該接受何種法律的調整和因該法律關系而產生的爭議應該進入何種救濟渠道等重要問題。例如，2002年通過的《中華人民共和國政府采購法》僅在第43條規定：“政府采購合同適用合同法。”原建設部在2004年通過的《市政共用事業特許經營管理辦法》在第9條中將爭議解決方式歸為由協議雙方約定的內容，這一方式在其他有關立法中也較為常見。較為明確地涉及特許經營協議法律性質的是新修改的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》），該法將“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議……等協議的”納入受案范圍，指明了政府特許經營協議的救濟渠道。

但是僅僅指明了救濟渠道并不足以定性政府特許經營協議，關于這個話題，國內外一直頗有爭議。

2 政府特許經營協議法律性質的爭議

這些爭議主要分三種理論：行政合同說、民事合同說和“雙階理論”。主張行政合同說的學者認為政府特許經營協議是一種行政性契約，是借助契約手段實現行政目標的行政合同。①主張民事合同說的學者認為政府特許經營協議是在政府和受許人平等自愿的基礎上簽訂的合同，并按照約定承擔相應的義務并享有相應的權利。而主張“雙階理論”的學者則將政府特許經營協議劃分為不同的階段，分別進行法律性質的定性。最典型的是德國法對于政府采購合同的定性，以合同簽訂生效這一時間點將其分為兩個階段，分為行政行為和民事合同。

行政合同說忽視了政府在實現公共利益的同時，也需要保障受許人的私法權益這一事實，這些私法權益一般涉及到民法上的平等主體之間的財產關系，這是行政法無法調整的。另外，行政法律關系糾紛是不可調解的，對于糾紛的處理是具有行政性的，②在糾紛處理的過程中，行政主體往往具有單方權利，可以按照行政程序予以裁決，這顯然不合理。而在我國有關政府特許經營協議的立法中，關于爭議的解決方式也很少提及行政裁決，更強調雙方當事人意思自治或者直接進入行政訴訟程序，這也是出于對受許人私法利益的保護。

民事合同說則忽略了雙方當事人地位的不平等。政府具有天然優勢，它并不是以單純的民事主體從事民事活動，其作為行政主體有維護國家公共利益和實現行政目標的義務，具有雙重地位，所以單純地將政府納入民法規范的約束范圍內也顯得不妥當。

“雙階理論”同樣存在類似問題，無論是將其視為民事合同還是行政合同，都無法回避上文所述問題。但是將協議成立之前的法律行為定性為行政許可這一觀點有很大借鑒意義。雖然有學者認為行政許可是一種被動的審查和批準行為，而政府特許經營協議往往由政府先進行招標競標工作，并非依申請而啟動。但是這些問題都非本質問題，行政許可的設定事項往往涉及到自然資源和公共安全等國家壟斷領域，這恰恰是政府特許經營協議的內容。依托行政許可這一思路，很有可能在爭議中達到平衡，實現對政府特許經營協議定性的有效明確。

3 從行政法和經濟法角度定性政府特許經營協議

由上文所述，受到“雙階理論”的啟發，本文同樣以政府特許協議成立這一結點，將其分為兩個階段來看。

第一階段是行政許可行為，即將政府特許經營歸入行政許可的一種。不過政府特許經營與《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第2條的定義有出入，但是我們并不能因一個概念便否定政府特許經營的行政許可性質。雖然政府才是特許經營的啟動者，但是在啟動之后還是依申請進行審查、篩選和確認，這本質上仍然還是一個行政許可行為。在《行政訴訟法》將政府特許經營協議納入受案范圍后，結合《行政許可法》，實際上便能找到合理的救濟渠道。申請人不僅可以就實體問題，也可以就程序問題尋求救濟，這里主要依據《行政許可法》第七章的相關規定，或者可以直接提起行政訴訟。

第二階段爭議比較大，政府特許經營協議既包含國家公共利益，也包含受許人的私人利益，單純將其定性為行政合同或是民事合同都不能同時保障雙方當事人合法權益，也不能提供明確的救濟渠道。這就需要另外尋求一種平衡的路徑，尋求可能的救濟渠道。

從政府特許經營協議產生的過程來看，這其實是國家調節社會經濟的一種手段。政府為進一步加強基礎設施和公共事業建設，更好地服務公眾，才將民間資本引入本由國家壟斷的領域，給予民間資本特許經營的權利。在這樣的前提下，保障受許人獲得合法合理的利潤。所以，國家意志在這一行為中占有主導地位，民事活動其實是一種必須的但卻是輔助性的手段。這一特征符合經濟法的價值取向，而經濟法作為行政法和民法之間聯系最多的一個部門法，能夠給政府特許經營協議成立之后的法律關系提供調整的可能。

但是實際上，有關經濟法的調整對象一直爭議不斷。當前，主流觀點日益趨向于將經濟法調整對象定義為同國家協調、干預、管理或調控社會經濟相關的國家經濟調節管理關系，突出經濟法國家調節和管理社會經濟這一基本屬性。③比較來看，政府特許經營協議的背景和目的是符合經濟法調整對象的定義的，可以適用經濟法。由此，經濟法的責任形式和制裁方法也便適用于政府特許經營協議，不過，我們并無法回避在這其中滲透的民事法律關系，由于民事活動的輔助和必須性質，在適用經濟法的同時，也可以適當適用民事法律規范。

隨著改革開放的進一步深化和社會經濟的進一步發展，政府特許經營必定會越來越普遍，我國相關立法也必然需要完善。配合相關法律和司法解釋，政府特許經營協議或許能找到更好的定性方法。

注釋：

①參見邢鴻飛：《政府特許經營協議的行政性》，載《中國法學》2004年第6期，第54頁。

②參見周佑勇主編：《行政法學》，13頁，武漢，武漢大學出版社，2013。

③參加孫晉主編：《現代經濟法學》，48頁，武漢，武漢大學出版社，2014。

參考文獻：

[1]邢鴻飛.政府特許經營的協議性[J].中國法學，2004，06：54.

[2]李霞.論特許經營合同的法律性質-以公私合作為背景[J].行政法學研究，2015，01：30.

[3]周佑勇.行政法學.武漢：武漢大學出版社，2013.

[4]孫晉.現代經濟法學.武漢：武漢大學出版社，2014.