農村“兩權”抵押貸款中面臨的法律約束及其對策思考

李方之

摘 要：“兩權”作為農民最重要的兩項權利，在進行抵押貸款試點中卻面臨著諸多法律約束。這些約束包括：法律法規對土地流轉對象、用途和程序等有嚴格的要求；對農村住房流轉等有嚴格的限制；土地承包經營抵押的條件苛刻、農村宅基地用于抵押受到諸多限制等。必須要通過修改法律、制定細則和放寬相應限制等方式進行改革。

關鍵詞：農村土地承包經營權；農民住房財產權；制度約束

中圖分類號：F32 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）29-0018-02

農村土地承包經營權和農民住房財產權（簡稱“兩權”），事關農民衣食所依和家人所居，是農民最重要的兩項財產權利。2015年8月，國務院印發了《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》（國發〔2015〕45號），正式啟動“兩權”抵押貸款試點工作。2015年12月27日，十二屆全國人大常委會第十八次會議審議通過《關于授權國務院在北京市大興區等232個試點縣（市、區）、天津市薊縣等59個試點縣（市、區）行政區域分別暫時調整實施有關法律規定的決定》，對“兩權”抵押貸款試點地區進行了法律授權。國務院關于“兩權”抵押試點的文件中，出現頻率最高的詞就是“法律”與“風險”，這決定了“兩權”抵押試點必須于法有據，講究條件，循序漸進，不可一哄而上。在現實條件下，“兩權抵押”的實施面臨很多困難和不確定性。因而，研究“兩權”抵押貸款中的法律約束，并進行相應的對策思考是必要的。

一、我國“兩權”抵押貸款中面臨的法律約束

（一）現有法律規定對農村土地承包經營權流轉具有一定的制約

目前，我國的法律規定，在滿足一定條件下，農村土地承包經營權可以按一定的方式進行流轉。例如，《物權法》第128條規定，土地承包經營權人有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉，但流轉的期限不得超過承包期的剩余期限，未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。同樣，《農村土地承包法》第49條也規定了土地承包經營權可以以轉讓、入股、抵押或者其他方式進行流轉。

但是，對于土地的流轉對象、用途以及程序，在法律上有嚴格的規定。例如，《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條規定，農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人。在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。第20條規定，受讓方應當依照有關法律、法規的規定保護土地，禁止改變流轉土地的農業用途，受讓方應當具有農業經營能力。

（二）現有法律法規對農村住房流轉等有嚴格的限制

關于農戶之間想要進行住房的流轉，目前還沒有明確的法律規定。也就是說，農戶之間私下進行的住房流轉，還沒有明確的法律保護。從目前法律規定來看，只有《土地管理法》第62條第一款對農村居民住房的套數和面積進行了規定，而且較為模糊；第四款里則對農戶出售住房之后再申請宅基地的行為予以駁回。實際上，雖然黨和政府一直以來強調“法無禁止即可為”，但是，上述規定實際上就已經限制了宅基地的轉讓和流轉；這種規定實際上演變成了“法無允許不可為”，人們的行為受到大大制約。從現實情況來看，農村流轉房屋的行為很多，但是由于沒有明確的法律依據，一旦出現糾紛，法院絕大多數的判決是認為合同無效，這就大大限制了農民之間宅基地的買賣行為。

進一步看，如果農民想要將房屋出售給城市居民，法律上的限制較多。例如，國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定，“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證”。《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》以及國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》也都對城鎮居民到農村購買房屋的行為進行了限制。

（三）“兩權”抵鉀貨款業務面臨的法律約束

對于土地承包經營權和宅基地權利，一旦想要通過資本市場進行抵押獲取資金，就必須對目前的法律法規進行修改。目前，法律對“兩權”抵押貸款的約束主要體現在以下幾方面。

一是土地承包經營抵押的條件苛刻。從相關法律規定來看，《物權法》第133條和《農村土地承包法》第49條分別規定，只有通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村的土地并且取得相應承包證書的，才能夠采取轉讓、出租、入股、抵押等方式進行流轉。也就是說，土地承包經營權想要得到抵押，就必須依法登記并取得相應承包證書，另一方面，還要是通過公開方式獲得的土地才有可能。

二是現行法律不允許農村家庭承包經營土地進行抵押。《農村土地承包法》中未對農村家庭承包經營土地采取轉包、出租、互換、轉讓等方式進行抵押進行限制，但是《農村土地承包法》的司法解釋卻對此進行了拒絕。例如，2005年9月1日起實行的《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件使用法律問題的解釋》（法釋[[2005]6號]第15條則規定，“承包方以土地承包經營權進行抵押或者償還債務的，應當認定無效。”

三是農村住房用于抵押受到諸多限制。例如，《物權法》182條規定，農村房屋和宅基地應當一同進行抵押才能夠完成抵押行為。這與《民法通則》以及《物權法》中的其他條款有所沖突，其他條款規定，“農民對建造的房屋享有完全的所有權，農民應當有權以其房屋進行抵押。”但是，這種應當有效的抵押權在現實中基本上沒有得到過法律保障。

二、推進“兩權”抵押貸款試點的法律思考

（一）要對法律法規進行相應修改

應該總結農村“兩權”抵押貸款實踐中的經驗和問題，按政策精神對《物權法》、《農村土地承包法》、《土地管理法》、《擔保法》中的相關條款進行修訂，或者按照相應標準出臺司法解釋。通過法律的修訂首先來明確農村土地承包經營權和宅基地使用權等農民的財產權利，為“兩權”能夠用于抵押貸款提供明確的法律依據。

（二）制定農村土地承包經營權抵押的細則

從目前農村情況來看，許多農民外出打工，已經實現了家庭收入的“非農化”。因此，一方面土地承包經營權已不是農民收入的主要來源，而外出打工等則成為了農民收入的主要來源；另一方面，土地承包經營權成為了農民外出打公、甚至是城鎮化的主要制約。因此，應通過法律法規細則的制定，允許農民土地承包經營權的抵押貸款，盤活農民閑置資產，增加農民收入，促進農業規模化種植。

（三）放寬農民宅基地抵押貸款的限制

主要包括兩個方面：一是什么情況下允許農民宅基地抵押貸款或者流轉？比如，已經在城鎮工作、購房、生活的農民，應當允許其宅基地進行流轉。二是流轉期限應該設定一個長的周期。可以借鑒我國《物權法》中對土地承包經營權和城市國有土地使用權期限的規定，將農民宅基地的抵押期限限制為30年、50年或者70年，這樣，一方面能夠使得農民宅基地發揮資產價值，另一方面又能保證農民的長遠利益。

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