《深圳經濟特區醫療條例》實務若干問題探討

張紅升，曹勇，鄧琦琳，葛亮，劉松，吳國榮

1.深圳市光明新區衛生監督所綜合一科，廣東深圳518107；2.深圳市光明新區疾病預防控制中心，廣東深圳518106

《深圳經濟特區醫療條例》實務若干問題探討

張紅升1，曹勇2，鄧琦琳1，葛亮1，劉松1，吳國榮1

1.深圳市光明新區衛生監督所綜合一科，廣東深圳518107；2.深圳市光明新區疾病預防控制中心，廣東深圳518106

《深圳經濟特區醫療條例》（下稱《條例》）經深圳市第六屆人民代表大會常務委員會第十次會議于2016年8月25日通過，2017年1月1日起施行。《條例》是全國首部地方性醫療“基本法”,《條例》在嚴管“醫鬧”、禁止倒賣掛號、二三級醫院可限制接診非急診患者、鼓勵社會辦醫、基層醫療報銷多、患者病歷6小時內提供、禁止在醫療機構執業場所以虛假信息欺騙、蒙蔽患者等諸多方面都有所突破，為進一步規范深圳經濟特區的醫療服務市場提供了有力保障。《條例》施行的很短時間內，深圳衛生行政執法部門積極貫徹執行《條例》,處罰力度提高、監管空前嚴格，為進一步規范深圳醫療秩序樹立了良好開端。但在《條例》的執法實務中，已經遇到了一些新問題，該文就這些問題進行探討，以期能為《條例》的及時完善提供參考。

深圳經濟特區；醫療條例；實務；問題探討

《條例》是全國首部地方性醫療基本法規，是深圳市充分利用特區立法優勢，對現行法律法規中不適應當前醫療衛生事業發展需要的內容進行變通、創新和完善，同時對深圳市醫療衛生體制改革的重要舉措予以固化，使之于法有據，并發揮立法的引領作用，為醫改提供法律保障和支持。《條例》對深圳市醫療資源配置與保障、醫療機構登記、醫療執業管理、醫療秩序與糾紛處理、醫療監督管理以及行業自律管理等方面作了全面、系統地規范，對進一步完善醫療衛生服務體系、深化醫療衛生體制改革、保障居民健康權益、推進醫療衛生事業發展具有重要意義[1-2]。《條例》利用經濟特區立法權，亮點紛呈，為深圳醫療發展提供了有力支撐。撰稿時，《條例》施行不到兩周，深圳各區的執法案例已嚴格貫徹執行《條例》，但執法實務中遇到的一些案例，在《條例》適用時遇到了困惑，筆者梳理《條例》中的部分法條，并結合自身實踐，進行問題探討。

1 未取得醫療機構執業許可證開展執業活動的處罰

加大違法行為處罰力度是《條例》突出亮點之一，但對于未取得醫療機構執業許可證開展執業活動的處罰力度是否加大，要結合具體案例具體分析。《條例》第六十八條第一款“未取得醫療機構執業許可證開展執業活動的，由衛生行政主管部門責令立即停止違法行為，沒收違法所得和藥品、器械等；違法所得無法確定或者違法所得低于2萬元的，并處5萬元以上10萬元以下罰款，造成患者重度殘疾或者死亡的，并處10萬元以上20萬元以下罰款；違法所得2萬元以上的，并處違法所得3倍以上5倍以下罰款，造成患者重度殘疾或者死亡的，并處違法所得5倍以上10倍以下罰款”。《中華人民共和國執業醫師法》（下稱《醫師法》）對于“未經許可擅自開辦醫療機構行醫”第三十九條規定“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬元以下的罰款；對醫師吊銷其執業證書；給患者造成損害的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。僅從罰款額度上看，總體看《條例》較《醫師法》的處罰力度有所加大，但在實際案例中的處罰力度體現則難以定論，常見情形如下（不探討適用《醫療機構管理條例》的情形）。如表1所示。

對于A情形，僅從罰款幅度上比較，罰款方面《條例》整體上較《醫師法》的力度加大（適用《醫師法》時結合《深圳市衛生計生行政處罰自由裁量權細化標準（試行）》，下稱《細化標準》）。醫師開辦無證機構且開辦者在該無證機構內行醫的A情形，其開辦無證機構的目的就是為了行醫，但該行為同時符合第六十八條第二款“除緊急救治外，衛生技術人員在應當進行醫療機構執業登記而未登記的場所開展醫療衛生技術活動的”情形，在具體案件中是按照牽連原則適用還是兩款共用存在不同理解。筆者認為第六十八條第二款是立法本意可能是針對醫師受雇于無證機構行醫的情形，因為這種情況在基層執法中經常遇到，而《條例》以前較難對醫師進行處罰，但第二款并未有該意思的明確表示，且第二款的違反條款模糊。再者，即便是適用《條例》第六十八條第二款，該款只在“情節嚴重”時才進行吊證，行為罰相對不如《醫師法》嚴厲。因此，《條例》的執法社會效果如何，還有待觀察評估。建議及時對上述條款進行解釋明晰，解決法律終端適用時理解偏差或爭議帶來的困惑，修正時應對上述條款再進行審慎考量。

對于B2的情形，《條例》較《醫師法》的罰款力度增加。B1和B2情形在行政處罰罰款方面沒有明顯區別，但對于B2的情形，在實踐中要區別B1對待。在2016年12月12日通過的《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）出臺以前的司法實踐中，發生過醫師開辦無證機構被以“個人未取得《醫療機構許可證》開辦醫療機構的”情形而被法院判處非法行醫罪的案例，這種判決明顯與“非法行醫罪”的立法目的有所偏離。《解釋》刪除了“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的”，即“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的”已不再構成非法行醫犯罪，因此，實踐中對于A和B1情形，不管對當事人第幾次處罰，均不需移送公安機關，這符合《解釋》精神；但對于B2的情形，被處罰兩次后再次非法行醫的，仍應移送公安機關。需要注意的是，適用《條例》對B2情形的個人進行移送時，應在移送材料中闡清“開辦者本人也非法行醫”的明示，以免因案由字面意思相近混淆而影響移送效率——因為用《條例》B2情形對個人處罰是按照“未取得醫療機構執業許可證開展執業活動的”進行的，從字面上看個人“未取得醫療機構執業許可證開展執業活動的”似與已刪除的“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的”意思相近或存在包含關系，易生混淆。《解釋》所刪除的“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的”，應當是刪除了A和B1的情形，不會豁免B2情形的刑事責任。為避免字面表述交叉模糊而影響移送效率，建議《條例》修正時修改相應表述，以便對B2情形的案由文字表述與非法行醫罪的銜接在形式上更吻合。

表1 未取得醫療機構執業許可證開展執業活動的處罰

表2 非醫師受雇行醫的處罰

2 非醫師受雇行醫的處罰

對非醫師行醫者個人的處罰，《醫師法》是依據第三十九條，《條例》則依據第六十八條或第七十條第二款，實務中非開辦者的非醫師受雇從事非法行醫，對非醫師個人的處罰的情形可進行如下分類。如表2所示。

C和B2、D情形探討：C的情形適用《醫師法》時，依據《深圳市規范行政處罰裁量權若干規定》（下稱《裁量規定》）和《細化標準》，以《細化標準》第100項為例，對從輕情況的罰款是2萬元，但該情形在B2的情形時適用《條例》的罰款是5萬元以上（結合《裁量規定》罰款是7.5萬元），同是非醫師行醫，罰款相差懸殊。從過罰相當的精神看，是不是意味著C情形（非醫師受雇于無證機構行醫）比B2情形（非醫師開辦無證機構自身行醫）的危害性小？如果說《條例》是借鑒共同犯罪的量刑原則，考量了共同違法情況下非醫師在非法行醫中所起到的作用的話，但《醫師法》未做此區別對待，再者，一般的非醫師行醫案中行醫者在違法行為起主要作用。如果B1情形和C情形并存（即：非醫師開辦無證機構并雇傭非醫師行醫），對開辦者和受雇者雙罰，若是因為雙罰所以對C情形罰款從輕的話，這種從輕并不屬法定從輕情形，并不符合《行政處罰法》的規定；雙罰時對開辦者適用《條例》、對受雇者適用《醫師法》，法律適用統一性并不好。此外，C和D的情形都是非醫師受雇行醫，受雇于無證機構和受雇于有證機構適用法律不同、處罰程度也可能存在較大差距。因此，建議《條例》修正時考慮將C情形納入調整，以保證法律適用統一性和同質違法行為的處罰尺度。

B2和D情形探討：B2情形沒有加重情節的話，適用《條例》對非醫師罰款5萬以上且沒收違法所得（沒收藥品、器械不做討論），D情形適用《條例》則對非醫師罰款2萬但無沒收違法所得，這就造成非醫師受雇于有證機構行醫與非醫師開辦無證機構自身行醫的處罰力度相差懸殊。尤其D情形，《條例》較《醫師法》少了沒收違法所得的處罰，具體到違法所得較大的個案中，《條例》的處罰可能欠缺力度，難以達到有效阻嚇違法行為的效果。此外，D情形依據《條例》第七十條第二款對非醫師個人進行處罰的違反條款不明，不可避免的影響法律適用。建議《條例》修正時，進行處罰種類調整，并完善相應義務條款。

表3 非衛從事護理活動對個人的處罰

3 非衛生技術人員從事護理活動對個人處罰的問題

《條例》第八十條第（五）項規定：衛生技術人員，是指按照規定取得醫師、護士（師）、藥師（士）、技師（士）等相應資格或者職稱從事醫療衛生技術工作的人員。該明文對長期以來執法中對（非）衛生技術人員問題的爭議進行了較好解決。非衛生技術人員（下稱非衛）從事護理活動常見情形如下。如表3所示。

前述，D情形適用《條例》第七十條第二款對非衛處罰2萬元的違反條款不明，E情形亦有此問題。此外，F情形與C情形是類似的（C情形可分為非衛行醫和醫師以外的衛生技術人員行醫兩類，此處主要討論非衛行醫情形），均屬非衛受雇于無證機構，《條例》中均缺少對個人處罰的明文。C情形尚可用《醫師法》調整，F情形則無可處罰。同屬非衛受雇于無證機構違法開展醫療衛生技術活動的行為，兩種情況處罰結果完全不同，建議《條例》修正時進行調整，以解決對同質違法行為的處罰懸殊問題。E情形（有證機構的非衛從事護理活動）個人要被處以罰款，但F情形（無證機構的非衛從事護理活動）則無任何處罰措施，F情形的在無證機構中發生，社會危害性可能比E情形更大，但處罰上有所背離、顯失公正。建議修正時考量完善。

有觀點認為《護士條例》宗旨是保護護士，但對有證機構使用非衛從事護理活動危害性最小與否提出質疑[3-4]。筆者認為，如的確認為非衛從事護理活動社會危害性小于非衛行醫，可在修正的處罰條款設計上體現過罰相當。同時，要進行更為明晰的規定，例如：區分對待非護理學專業畢業人員從事護理活動和護理學專業畢業的非執業護士人員從事護理活動。

4 其他

醫師未變更注冊時依據《條例》第七十條第一款第（一）項對機構給予每使用1人罰款1萬元，但護士未變更注冊時《條例》缺少對機構的處罰規定，仍需適用《護士條例》（警告，責令限期改正）。同屬衛生技術人員未變更注冊的違法行為，對機構的處罰大相徑庭，法律適用的統一性和處罰后果適當性均可考慮在《條例》修正時進行調整。依據第七十條第一款對衛生技術人員個人的處罰罰則明確，但對個人處罰違反條款都不明晰，建議在修正考慮完善。

吸收深圳曾有實際案例經驗，《條例》第七十四條第一款增設了對非衛5 000元的罰款，第七十四條違反條款對應的是第四十二條，但第四十二條中并沒有對非衛的義務條款，建議完善。

5 結語

“徒法不足以自行”，法律的貫徹實施在于終端適用，“法無解釋則無法適用”[5-6]，《條例》適用不可避免需要法條的解釋。因此，建議及時對《條例》相關法條進行補充解釋或修正，以解決執法中遇到的新問題，提高執法效率，增強執法效果，維護法律的嚴肅性。

[1]全國首部！深圳醫療“基本法”通過，六大重點！[EB/OL]. http://health.sohu.com/20160826/n466244867.shtml.

[2]《醫療條例》開出首張罰單龍華一診所被罰款六千元[EB/OL]. http://dtzbd.sznews.com/html/content_3702830.htm/2017-01-05.

[3]深圳寶安一無證窩點非法行醫被罰8萬[EB/OL].http://sz. people.com.cn/n2/2017/0110/c202846-29576671.html.

[4]《深圳經濟特區醫療條例》主要內容和制度創新[EB/OL]. http://www.sz.gov.cn/cn/xxgk/zfxxgj/zcjd/201611/t20161115_ 5309224.htm.

[5]于麗麗,葉曉瞳.一起醫療機構使用未取得護士執業證書人員從事護理活動案引發的思考[J].中國衛生法制,2014,22 (5):57-59.

[6]張紅升,曹勇,張梨梨,等.職業病防治法律實務若干問題探討[J].中國城鄉企業衛生,2015,30(166):188-190.

R19

A

1672-5654（2017）03（c）-0178-03

10.16659/j.cnki.1672-5654.2017.09.178

2017-01-20）

張紅升（1980-），男，河南平頂山人，碩士，副主任醫師，主要從事公共衛生工作。