刑法中正當化行為初論

童瑤

[關鍵詞]正當化行為；違法阻卻事由；犯罪構成要件

刑法中正當化行為，一直都是一個歧義眾多的法律術語，一如“一張普羅透斯似的面孔，變幻無常、隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌。”

邏輯學認為，要想深化研究某一理論，明確基本概念必不可少。所以，面對這個有著眾多歧義，且至今還未形成統一的刑法概念——“正當化行為”，首先要做的，便是厘清其內涵外延，明確其類型劃分，而這無疑對“深化刑法理論研究，完善正當化行為的刑事立法，推動正當化行為的刑事司法實踐”具有重大意義和價值。

1 正當化行為的理論界定

一般認為，大陸法系刑法理論體系中，對于正當防衛、緊急避險等正當化的行為，統稱為違法阻卻（性）事由，但日本有學者稱其為“正當化事由”，或注括號“阻卻違法事由”；德國有“阻卻違法性”和“合法化事由”等詞語；意大利多用“正當化原因”一詞；俄羅斯以“排除行為有罪性質的情節”來予以表述。而“合法抗辯事由”則是其在英美雙階層刑法理論體系中的指稱。我國大陸對于正當化行為的稱謂就更多了，學者們對此莫衷一是。

在諸多稱謂中，最具典型的便是以下五種：違法阻卻事由、合法抗辯事由、排除社會危害性的行為、犯罪構成的非犯罪化、正當化事由。

2 兩種犯罪構成理論體系中的正當化行為

要在眾多稱謂中厘清正當化行為的確切內涵，我認為，首先至少必須要研究大陸法系犯罪構成理論體系與我國犯罪構成理論體系，并進行概念對比。

2.1 兩種犯罪構成理論體系的宏觀說明

大陸法系犯罪構成理論體系是“構成要件該當性（核心）、（事實的評價）—違法性（法律的評價）—有責性（責任的評價）”這樣的三階層評價系統。它將一個整體的行為，以不同的意義劃分為不同的犯罪成立要件。而我國大陸地區的犯罪構成系統則是犯罪構成四要件，即“犯罪主體要件、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件、犯罪客體要件”。四要件以“社會危害性為內容出發點，以要件齊合填充為構造形式”，意圖從整體上綜合宏觀的評定犯罪行為。

2.2 兩種犯罪構成理論在實質內容上的對應

大陸法系國家犯罪構成理論中“構成要件”的要素的種類：

行為主體（只含“自然人與法人”及“特定身份”之內容，無責任能力評價）

行為客體（結果犯/行為犯，“法益”—社會秩序的想象價值）

行為（核心.符合構成要件的犯罪事實，包括行為時間、地點、實施方法或手段）

行為狀況（行為時的特別情狀）

行為結果

構成要件的故意與過失

對應性：

2.2.1 “該當性”

大陸法系國家犯罪構成理論——我國大陸地區犯罪構成理論

行為主體特定身份要素——犯罪主體的特殊身份

行為客體——犯罪對象

行為、行為狀況、犯罪結果——犯罪客觀要件

故意和過失——屬于主觀要件罪過的內容

2.2.2 “違法性”

大陸法系國家犯罪構成理論——我國大陸地區犯罪構成理論

形式的違法性判斷中阻卻違法事由（消極違法性因素，但在犯罪構成理論本身內進行考察）——排除犯罪性行為（不在犯罪構成理論本身內，但在對行為作是否符合犯罪構成要件的審查時，又必須考慮是否具有這種阻卻犯罪性的行為情形）

實質的違法性判斷——犯罪客體要件

區別：

大陸法系國家：違法性判斷存在著超法規性，即合法化事由的合法存在；實質違法性只是‘yes or ‘no的問題，并無程度上的差別。

我國：罪刑法定要求，排除犯罪性的行為、客觀要件都由刑法規定；犯罪客體要件與犯罪概念中的社會危害性緊密相連，它體現了行為的社會危害性及其程度。

2.2.3 “有責性”

大陸法系國家犯罪構成理論的“責任”要素包括：

責任能力：行為人的負罪能力（刑事責任年齡以及精神狀態）

責任故意：僅為對違法性的認識，不包括對犯罪構成事實的認識

責任過失：判斷是否具有阻卻主觀注意義務的違反性

期待可能性：期待行為人在彼時彼景下作出其他適法情形

對比：

責任能力要素——犯罪主體要件下的責任能力

責任的故意和過失——歸于犯罪主觀要件的罪過因素中

期待可能性，暫時并無與之相對應的完整部分

3 結語

形式上的侵害性、實質上的正當化、法律后果上的阻卻事由，以及不受法律否定評價的性質，正是正當防衛的經典表述。當今世界各國無論法系都對正當防衛進行不懈的研究，正說明了刑法謙益性是現代刑法的大勢所趨，刑法體現人權保障是當今刑法的人心所向。所以，為法秩序所容忍、為保護法益所必需、法益衡量的重要標準——即是正當化行為合理存在的依據。正當化行為，既是對不必要的自我犧牲精神的反抗，更是一種公民權利的自我保護手段，我期待在我國的犯罪構成理論體系中，可以將正當防衛納入，從而具體貫徹程序高于實體、保護重于打擊、預防先于懲罰的現代刑法理念！

作者單位：

西北政法大學