權力清單制度視野下的城管執法權性質及淵源

何 斌

(1.同濟大學，上海 200092；2.泰州學院，江蘇 泰州 225300)

權力清單制度視野下的城管執法權性質及淵源

何 斌1，2

(1.同濟大學，上海 200092；2.泰州學院，江蘇 泰州 225300)

權力清單制度是制約權力的有效制度，有利于城管執法權的依法行使。權力清單制度要求明確城管執法權的性質和淵源。城管執法權具有相對集中性、配權限定性和極具擴張性的性質。行政職權的合法來源有職權設定、法律授權、行政委托、行政授權四種。城管執法權的淵源經歷了一個行政授權—行政委托—職權設定的演變歷程。鑒于城管執法權的性質和較低的法律淵源，為促進城管執法權力清單制度的順利推行，制定適用于全國的城管執法行政法規和專門法律迫在眉睫。

城管執法權； 權力清單制度； 性質； 法律淵源

一、問題提出

權力清單制度在中共中央十八屆三中全會中首次提出，四中全會再次提出，旨在通過公開權力清單形成科學有效的權力制約和協調機制，深入推進依法行政，加快建設法治政府。2015月12月24日中共中央、國務院發布《關于深入推進城市執法體制改革 改進城市管理工作的指導意見》,規定了城管執法部門需要具體公布的權力清單內容和截止日期*參見：《中共中央、國務院關于深入推進城市執法體制改革 改進城市管理工作的指導意見》第十三條制定權責清單。“各地要按照轉變政府職能、規范行政權力運行的要求,全面清理調整現有城市管理和綜合執法職責,優化權力運行流程。依法建立城市管理和綜合執法部門的權力和責任清單,向社會公開職能職責、執法依據、處罰標準、運行流程、監督途徑和問責機制。制定責任清單與權力清單工作要統籌推進,并實行動態管理和調整。到2016年年底，市、縣兩級城市管理部門要基本完成權力清單和責任清單的制定公布工作。”。這可以看作是繼 2015年3月24日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》后國家層面專門針對城管部門推行權力清單制度的頂層設計。

目前學界對城管執法權研究主要集中在城管執法權的配置、城管執法權的合法性、城管執法權的規制和保障。其一，在城管執法權的配置方面，現在研究提出城管執法部門應享有行政處罰、行政檢查、行政強制和行政許可等職權[1]。適當的行政強制權是城管執法的必需[2]。城管可以集中行使除政策制定權、監督救濟權、檢驗鑒定權、行政許可權之外的其它行政職權，如行政處罰權、行政檢查權、行政強制權[3]2。其二，在城管執法權的合法性方面，現有研究存在兩種完全相反的觀點。一種觀點認為城管執法權不合法，從立法角度、權力來源、執法主體資格看都不合法[4]。城市管理行政執法缺少制度合法性，價值的正當性存疑[5]。《中華人民共和國行政處罰法》第十六條并不當然賦予城管行政執法權[6]。另一種觀點認為城管執法權合法，認為城管執法權來源于行政處罰法第十六條賦予的相對集中的行政處罰權[7]。城管和相應職責來自《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第六十四條的規定[3]7。其三，在城管執法權的規制和保障方面，現有研究認為城管執法要特別注意控制城管執法權自我膨脹的傾向[8]，提高規制城管執法自由裁量權規范性文件的位階層級[9]，將實踐中各類執法輔助人員納入行政輔助人制度規范框架內[10]，國家層面應盡快就推行相對集中行政處罰權工作制定單行行政法規[11]。

已有研究對城管執法權的性質和淵源缺乏系統探討，從權力清單制度視野探討更是鳳毛麟角，城管執法權力清單制度作為城管執法權新的自我規制手段，需要明確城管執法權的性質和淵源。

二、城管執法權的性質

城管執法權本質上是一種行政權，是國務院授權、省政府決定或有立法權的城市通過地方性法規或地方政府規章授予城管執法部門的全部或部分行政處罰權，以及與相對集中行政處罰權相關的行政強制措施權等行政權力，主要具有以下三方面的特性。

(一)相對集中性

城管執法部門的行政權最初來自城市管理領域相關行政機關行政處罰權的集中，依據是行政處罰法第十六條的間接規定，“國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使”。《國務院辦公廳關于繼續做好相對集中行政處罰權試點工作的通知》(國辦發〔2000〕63號)規定了城管執法的范圍主要是城市管理的市容環境衛生、規劃、綠化、市政、環保、工商、公安交通7個方面的部分或全部行政處罰權。“相對”是指將城市管理領域專業執法部門的部分執法權配置給城管執法部門；“集中”是指以前由城市管理領域多個專門執法部門行使的執法權現在由綜合執法部門統一行使，原執法部門不再行使已集中行使的執法權，若繼續行使的，一律無效。

(二)配權限定性

有限政府在要求行政權的配置上是有限的，止于保護公民的合法權利。英國古典自然法學家約翰·洛克認為，作為政治權力之一的行政權只是人們讓渡的實施自然法的權利，即保護人們的生命、自由和財產，處罰違反自然法的犯罪行為的權利[12]。在現代國家，政府的基本定位是人權保障，政府的作用僅限于市場失靈的公共事務領域。政府掌握的只是經憲法和法律授予的權力，“法無授權即無權力”，這是對政府權力的實質性限制，和公民的“法不禁止即自由”相對應，政府權力的設置應當以不減損、不侵犯公民的個人權利為底線[13]。

相較于其它行政機關的行政權和執法權的有限性，城管部門執法權的有限性有其自身的獨特性。城管綜合執法的出現是為了解決城市管理領域專業執法帶來的“九龍治水”困境，是對原有的條條管理體制的打破，強調塊上的權力整合，屬于行政權的重新配置。根據國務院規范性文件和《中華人民共和國行政強制法》第十七條規定，城管執法權綜合了城市管理領域市容、市政、環衛、環保、公安交通、規劃、工商等7個方面法律、法規、規章規定的全部或者部分行政處罰權和有關的行政強制措施權。由此可以看出，城管執法權的配置主要是塊上相對集中，且主要限定在城市管理領域的7個方面，條上主要是處罰權以及與處罰權相關的行政強制措施權等執法權，不包括行政管理權,更不包括行政立法權和行政司法權等廣義上的行政執法權。

(三)極具擴張性

城管執法權，顧名思義，是城管執法部門所享有的行政權力。行政權的設定方式有兩種：一種是單行法律直接規定；另一種是在行政組織法中作原則規定，然后在單行管理法律法規中規定具體的事權和行政權的形式[14]。目前城管執法權沒有單行法律直接規定，也沒有行政組織法規定，而是來自國務院法制辦復函、國務院授權、省級人民政府決定、地方政府規章或地方性法規，導致不同城市城管執法權不一，甚至同一城市不同市轄區的城管執法權也不一樣*上海市浦東新區和浦西城區城管執法權就不一樣，浦東新區城管有黑車管理方面的執法權，浦西城區則沒有；南京主城六區無交通局，江寧區等非主城區則有交通局，相應的主城區和郊區城管執法權不一樣。。

擴張性是權力的共性，本質上是由使用權力的人的人性決定的，有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止[15]。城管執法權有別于專業執法權，專業執法權一般都是一部法律專門規定，權界相對清晰，而城管執法權缺少全國統一的法律和行政法規規定，最初來自國務院的其它規范性文件，各地方城市政府對“兜底條款”的充分利用，使得“城管是個筐，難事往里裝”，導致城管無序擴權。城管執法權擴張主要體現在執法范圍和執法手段兩個方面。

城管執法目前只有有立法權的城市制定的政府規章或地方性法規，沒有立法權的城市制定的規范性文件*參見《關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》(國發〔2002〕17號)第三大條規定了進一步做好相對集中行政處罰權工作的要求：“省、自治區、直轄市和有立法權的其他地方政府，可以按照規定程序適時制定地方政府規章；沒有立法權的地方政府根據需要可以制定規范性文件。”。由于缺乏全國具體統一的標準，各地立法技術人員水平差異較大，城市規模、城市管理的復雜性不一，各地城管執法部門的執法范圍相差較大，執法范圍也從最初國務院文件規定的7 項擴展到28項，增長了4倍。

2.執法手段的擴張

2012年行政強制法頒布實施后*參見2012年《中華人民共和國行政強制法》第十七條第二款規定：“依據《中華人民共和國行政處罰法》的規定行使相對集中行政處罰權的行政機關，可以實施法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施。”，地方性法規紛紛賦予城市管理行政執法部門除行政處罰權以外的其它相關權力。《南京市城市治理條例》(2013年施行)第六十三條賦予了城管法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施權。《上海市城市管理行政執法條例》(2012年施行)第

二條第二款賦予了城管與行政處罰權相關的行政檢查權和行政強制權。據此，有些城市政府城管執法權從試點初的城市管理領域的全部或部分行政處罰權擴展到與行政處罰權相關的行政檢查權和行政強制權。

三、城管執法權的淵源

行政職權是一切行政行為的基礎。行政主體是指合法擁有行政職權的主體，行政行為都是行政職權運行的一種形態。理清職權的合法淵源，有助于解決行政主體資格，是行政行為合法的基礎。在民主時代，公權力的產生必須由法設定，這就是“職權法定”原則，它是保障職權來源合法的前提，主要包括三種合法來源：對行政機關而言，行政職權由法律直接設定；對非行政機關而言，實施行政職權必須得到法律授權；對其它組織而言，職權的委托以法律許可為前提[16]。有學者認為，行政授權也是一種合法職權的來源之一*耿寶建對“行政授權”作如下定義：“行政授權是指行政機關在經其行政職權原授予機關同意或者許可的情況下,根據行政管理的實際需要,自主將其自身擁有的行政職權的一部分(或全部)通過授權決定的方式授予其內設機構、派出機構或者其他行政機關、組織行使，被授權主體依法獨立行使該職權并獨立承擔法律責任。”參見：耿寶建.行政授權新論:走出理論與現實困境的一種認知嘗試[J].法學,2006(4):51-61。。

表1 行政職權合法來源比較一覽

我國的立法進路一般遵循國務院規范性文件—地方政府規章—地方性法規—行政法規—法律的規律，城管執法權也經歷了一個行政授權—行政委托—職權設定的演變歷程。

(一)城管執法權的初始來源——行政授權

根據行政處罰法第十六條規定，“國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權。”1997年5月23日，國務院法制辦公室《關于在北京市宣武區開展城市管理綜合執法試點工作的復函》(國法函〔1997〕12號)批準北京市原宣武區城市管理監察大隊成立，這可以看作是國務院對北京宣武區城市管理行政執法部門的行政授權*國務院法制辦公室屬國務院辦事機構，通常情況下不具有行政主體資格，也沒有規章制定權。作為協助總理法律專門事項辦事機構，它關于法律方面的回復很多時候被認為代表國務院的意思。。

《北京市人民政府關于進一步推進城市管理領域相對集中行政處罰權工作的決定》(京政發〔2002〕24號)將城市管理行政執法部門集中行使的行政處罰權由原來的市容環境衛生、園林綠化、城市規劃管理、道路交通秩序管理和工商行政管理等5個方面擴大到13個方面。這屬于省級政府對本轄區內城市管理行政執法部門的行政授權。

(二)城管執法權的主要來源——行政委托

完整的行政職權包括行政歸屬權(行政權能)和行政實施權(行為權能)。職權設定、法律授權、行政授權創設新的行政主體，擁有完整的行政職權，行政委托創設的只是行為主體，只有行政實施權。目前國內大多數城市管理綜合執法機關的執法權主要來自城市管理領域其它行政機關的行政委托，以其它行政機關或城市管理局的名義對外執法，不具備獨立的行政主體資格，擁有的只是城市管理行政執法實施權。

城管執法權委托現象的存在主要來自城市管理行政職能的擴張與城市管理行政執法部門在編制、經費等方面所受限制之間的矛盾。自國務院授權省、自治區、直轄市人民政府可以決定在本行政區域內有計劃、有步驟地開展相對集中行政處罰權工作后，城市管理領域集中行政處罰權的范圍不斷擴大，而城市管理行政執法部門因為長期沒有中央或省級主管部門，編制、經費遲遲得不到解決。以南京為例，南京市城市管理局和南京市城市管理行政執法局一套班子、兩塊牌子，執法由南京市城市管理局委托下屬事業單位城市管理綜合行政執法總隊進行*參見南京市城市管理局直屬單位簡介。根據南京市機構編制委員會《關于成立市城市管理綜合行政執法總隊的通知》(寧編字〔2010〕1號),成立南京市城市管理綜合行政執法總隊，為市城市管理局(城市管理行政執法局)所屬副局級全額撥款事業單位。市城管執法總隊受市城市管理局(城市管理行政執法局)委托,承擔組織開展城市管理綜合行政執法的責任。http://www.nanjing.gov.cn/njszf/bm/cgj/201302/t20130227_1207137.html。，執法總隊沒有行政機關身份，也沒有越過部門對政府直接負責。再如南京城管負責的7000多條次干道的“違章停車”處罰權，城管給違章車輛貼白單，然后將信息反饋給交警部門，交警部門根據情況開出罰單，通知違章車輛所有人交罰款，城管的貼單權來自交警部門的委托，行政歸屬權還是屬于交警部門。

江蘇城鎮化率2015年已達66.5%，南京是江蘇省會城市，南京市城市管理行政執法局還沒有單獨設置，執法總隊不是行政機關，執法人員還不是公務員，也就是說城市管理行政執法歸屬權和城市管理行政執法實施權分離，行政主體與行為主體不統一，與國務院關于集中行使行政處罰權的行政機關應作為本級政府直接領導的一個獨立的行政執法部門，依法獨立履行規定的職權，并承擔相應法律責任的規定存在一定的差距。由此可以想象全國城管執法權的實際運行狀況不容樂觀，行政委托仍然是城管執法權的主要來源。

(三)城管執法權的法律來源——職權設定

截至2013年初，全國656個城市中已有621個實施了城管綜合執法工作，占城市總數的95%[17]。《關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》(國發〔2002〕17號)第三條規定：“省、自治區、直轄市和有立法權的其他地方政府，可以按照規定程序適時制定地方政府規章；沒有立法權的地方政府根據需要可以制定規范性文件。”根據國務院的決定和依法行政的需要，各城市紛紛制定規范城管執法的地方性法規、地方政府規章和規范性文件，筆者通過檢索北大法寶法律數據庫對全國各省、城市制定地方法法規、地方政府規章的情況作了匯總(數據統計到2015年12月31日)。

截至2015年末，浙江省、四川省、上海市等省市制定了24個城市管理地方性法規(見表2)，安徽省、北京市、天津市、哈爾濱市等省、市出臺了34個地方政府規章。制定地方性法規的省級行政區占省級行政區比重(不含港澳臺)為12.9%，制定地方政府規章的省級行政區占省級行政區比重(不含港澳臺)為19.4%，制定地方性法規和地方政府規章的省級行政區合計占比為25.8%，即1/4的省、自治區、直轄市制定了指導本行政區劃內城市管理綜合行政執法相關規章或法規。制定地方性法規的有地方立法權的城市占49個較大市比重為36.7%，制定地方政府規章的有地方立法權的城市占49個較大市比重為61.2%，制定地方性法規和地方政府規章的有立法權城市合計占比為81.6%，即絕大多數有立法權的城市都出臺了相應的城市管理綜合行政執法規章和法規。

表2 全國24個省級和較大市城市管理綜合行政執法地方性法規立法情況*數據來自北大法寶法律數據庫,http://www.pkulaw.cn/。

② 曲靖、玉溪、普洱為云南省地級市,在2015年3月15日立法法修改前不屬于有立法權的城市，這三個城市的城市管理綜合行政執法地方性法規是由云南省人民代表大會常務委員會通過的，所以屬于省級地方性法規。

四、結語

鑒于城管執法權相對集中性、配權限定性和極具擴張性的特性，加上目前城管執法權主要來自行政授權和行政委托，缺乏全國性的城市管理法律或行政法規，執法依據主要是地方性法規、規章，更多城管執法依據是國務院和本省市的其它規范性文件。筆者建議在積極推進城管執法部門權力清單制度的同時，國家層面制定適用于全國的城管執法行政法規或專門法律，作為規范全國城管執法權的頂層設計；省級層面制定適應全省的城管執法相關地方政府規章和地方性法規；市級層面根據新修訂的《中華人民共和國立法法》和國家、省級城管執法相關法律及法規要求，出臺適用于本市城管執法方面的地方性法規和地方政府規章。

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(責任編輯：張 璠)

On the Natures and Sources of Urban Management Law Enforcement from the Perspective of Power List System

HE Bin1，2

(1.Tongji University, Shanghai 200092, China；2.Taizhou University, Taizhou, Jiangsu 225300, China)

Power list system is an effective system of restricting power, which is advantageous to the urban management law enforcement in accordance with the law. Power list system is to clearly define the nature and origin of urban management law enforcement power. Urban management law enforcement power has the characteristics of relative concentration, limitation and expansion. There are four legitimate sources of administrative power：power setting, legal authorization, administrative trust, administrative authorization. The source of the urban management law enforcement power has experienced an approach from administrative authority to administrative trust,then to power setting.Considering the natures and the low-level legal sources, the administrative regulations and laws applicable in the whole country should be made as soon as possible to promote the law enforcement power list system.

urban management law enforcement power; power list system; nature; legal source

2016-08-05

何斌(1975—)，男，江蘇泰興人，同濟大學法學博士研究生，泰州學院副教授，研究方向：憲法學與行政法學。

D912.114

A

1674-0297(2017)02-0005-06