山東疫苗案上游賣家行為分析

黃臣麗

【摘 要】山東疫苗案受到廣泛關注，但該案的上游賣家的行為是否必然屬于非法經營罪，這需要就具體案情進行分析。具備經營資質的上游賣家的銷售行為，可以通過共同犯罪的角度認定其構成非法經營罪，但是這其中存在一定的風險。

【關鍵詞】非法經營罪；共同犯罪；片面共犯

一、問題的提出

2016年3月18日山東疫苗案經媒體報道后引發了全社會的廣泛關注。同年12月9日，“濟南市中級人民法院9日一審公開開庭審理被告人龐紅衛、孫琪非法經營一案，公訴機關指控龐紅衛、孫琪在未取得《藥品經營許可證》等資質條件下，非法經營凍干人用狂犬病疫苗等多種藥品，銷售金額達7400多萬元。”

按照相關法律法規的規定，龐紅衛母女構成非法經營罪是沒有問題的。但是這起非法經營疫苗罪的案件并不止她們二人，她們的疫苗也是從上游賣家手中所購，那么對這些上游賣家的行為該如何認定呢？當然，在此需要說明的是如果上游賣家與龐紅衛母女一樣不具有相關資質，那么這部分上游賣家銷售疫苗給龐紅衛母女的行為就可以認定為非法經營罪。但問題的關鍵在于如果有一部分上游賣家是具備相關法律法規規定的銷售這類疫苗的資質，并且他們銷售的疫苗是合格的，那么對這部分上游賣家的行為該如何來認定呢？仍然是以非法經營罪來認定嗎？

二、非法經營罪

我國《刑法》第二百二十五條規定了非法經營罪，與此案相關的是該條第一款的規定：未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的。從這一款的規定來看，只有未經許可經營限制買賣的物品的行為才能構成此罪。但是有一部分上游賣家是具備相關資質的。盡管這部分上游賣家本身具備經營涉案的二類疫苗的資質，但是他們銷售這類疫苗給龐紅衛母女的行為本身是違反2016年修改前《疫苗流通和預防接種管理條例》第十五條的規定。該條規定二類疫苗只能銷售給疾病預防控制機構、接種單位、疫苗批發企業。龐紅衛母女顯然不是該規定要求的三類單位中的前兩者，從檢察院的起訴來看，她們也不屬于疫苗批發企業。因此這部分上游賣家銷售疫苗給龐紅衛母女的行為違法了該條例的規定。

但是違法了條例的規定是否就能構成刑法中規定的非法經營罪呢？僅從《刑法》第二百五十五條第一款的規定來看，具備資質的上游賣家并沒有違法這一條款的規定。其銷售行為并沒有違法刑法的規定，只是這些上游賣家銷售疫苗的對象并非相關行政法規所規定的對象。也就是說這部分上游賣家的行為只是違反了行政法規的規定，只需對其進行行政處罰。

三、從共同犯罪的角度認定上游賣家的行為

經過上述分析，單獨從這部分具備經營資質的上游賣家的行為來認定非法經營罪走不通，那么可否認為這些上游賣家銷售疫苗的行為與龐紅衛母女非法經營其所銷售這批疫苗的行為一起構成非法經營罪的共同犯罪呢？

我國《刑法》規定二人以上共同故意犯罪就是共同犯罪。如果這部分具備經營資質的上游賣家要與龐紅衛母女就他們所銷售的這批疫苗的法益侵害結果共同承擔責任，按照《刑法》規定，這部分上游賣家與龐紅衛母女就必須具有共同的犯罪故意，相互之間具有犯罪的意思聯絡，同時要求具備經營資質的這部分上游賣家在主觀上明知龐紅衛母女并不具備《藥品經營許可證》。那么這部分上游賣家在主觀上是否明知呢？上文已經分析了，二類疫苗只能銷售給三類單位。在疫苗銷售過程中，疫苗生產或批發企業在銷售疫苗的時候都會要求買家提供先關資質以證明購買者屬于《疫苗流通和預防接種管理條例》規定的單位。那么龐紅衛母女在自己不具備相關資質的情況下又是怎樣購買到數量巨大的疫苗的呢？這里無外乎兩種情況，一種是龐紅衛母女在向這類具備疫苗經營資質的企業的銷售人員即上游賣家提出購買要求的時候提供了偽造的資質證明；另外一種情況就是這些上游賣家在龐紅衛母女沒有提供相關資質的情況下為了完成銷售任務偽造了相應的資質，最終把疫苗銷售給了龐紅衛母女。如果是前一種情形，那么應當認為上游賣家在主觀上并不明知龐紅衛母女沒有經營資質，也就不能構成非法經營罪的共同犯罪。如果這些具備經營資質的上游賣家的銷售人員在龐紅衛母女并未提供資質證明的情況下，為了銷售業績，偽造了相關資質證明給公司，最后導致公司將疫苗發貨給龐紅衛母女，在這種情形下，從上游賣家的這種積極造假的行為可以推定其在主觀上是明知龐紅衛母女沒有相關資質證明的。

盡管在具備經營資質的上游賣家偽造相應資質證明的情形下推定其在主觀上明知龐紅衛母女沒有提供資質證明，但是這樣能否說明上游賣家與她們存在共同犯罪的故意，具備共同犯罪的意思聯絡呢？筆者認為，這種主觀上的共同犯罪故意的意思聯絡只有通過上游賣家的供述才能清楚。但是，這種依靠上游賣家的口供來確定是否具有意思聯絡以確定其具有共同犯罪的故意并不可靠。

“參與同一犯罪的人中，一方認識到是在和他人共同實施符合構成要件的違法行為，而另一方沒有認識到有其他人和自己共同實施的情形”，就是片面共犯。如果從片面共犯的理論來解釋上游賣家的行為，只要能夠證明這部分上游賣家在主觀上明知龐紅衛母女沒有提供資質證明仍然銷售疫苗，就認為這部分上游賣家與龐紅衛母女一起構成非法經營罪的共同犯罪。

僅就個案來說，從共同犯罪的角度來認定這部分具有資質的上游賣家的銷售行為與龐紅衛母女一起構成非法經營罪的共同犯罪應當說是沒有問題的。但是這樣做以后，是否會擴大非法經營罪的處罰范圍呢？將更多的具有銷售資質的上游賣家認定為非法經營罪，是否與設立非法經營罪的初衷相符。由于在非法經營罪這一條第四款的規定，該罪就已經成為了一個“口袋罪”，如果在運用共同犯罪的理論將本身具備經營資質的人納入處罰，是否存在一定的風險？關于這一點還有待后續論證。

【參考文獻】

[1]山東疫苗案一審開庭兩被告人當庭認罪.http：//www.caixin.com/2016-12-09/101025262.html.

[2]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011. 7. 745-747.