淺議股權代持的法律風險及其防范措施

【摘要】股權代持下，隱名股東面臨代持協議法律效力被否定、顯名股東惡意侵害隱名股東權益、隱名股東難以確立股東身份、顯名股東股權被強制執行的法律風險，本文針對這些風險的防范措施試做分析，以合法途徑維護隱名股東正當權益。

【關鍵詞】股權代持；法律風險；防范措施

一、股權代持的含義和法律效果

股權代持即實際出資人（稱“隱名股東”）向公司出資，委托他人（稱“顯名股東”）作為公司章程、出資證明書、工商登記等法律文件上登記記載的股東或公司合同簽署的股東。在法律上，顯名股東擁有股東權利、履行股東義務，而隱名股東對公司享有投資權益、承擔投資風險。

根據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）》（以下簡稱《解釋三》），股權代持是有效的，隱名股東可依據代持的法律關系，享有實際投資人的財產權益。

二、股權代持的主要法律風險

股權出資經工商部門登記后即具有對外公示的法律效力，對于公司其他股東及第三人而言，其基于對顯名股東公示身份的信賴，致使實際出資人的權利可能受到限制。具體而言，隱名股東可能承擔的法律風險主要有：

1、股權代持協議法律效力被否定的風險

《解釋三》原則上認可了股權代持協議的法律效力，但其第25條規定存在下列情形之一的，股權代持協議無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。另外，《解釋三》僅明確了股權代持協議的合法地位，但并未明確隱名股東的合法股東地位；明確了保護隱名股東的投資權益，但對于隱名股東能否享有股東權益問題，仍然要嚴格按照公司法的有關規定執行，因為股東的投資權益和身份地位是不同的概念。

2、顯名股東惡意侵害隱名股東權益的風險

面對誘惑，顯名股東很可能會違反協議，侵犯隱名股東利益，比如：顯名股東不向隱名股東轉交投資所產生收益、濫用股東權利、擅自處置股權等。其中，顯名股東將股權作轉讓、質押他人或者以其他方式處分時，屬于無權處分行為，法律上認定為效力待定，而隱名股東為了保護自己的出資財產，一般會向法院主張該轉讓行為無效。那么，法院會如何認定隱名股東的主張呢？根據《解釋三》第26的規定，需參照《物權法》第106條的規定處理，即符合下列情形的，受讓人取得股權：（1）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（2）以合理的價格轉讓；（3）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照此規定取得不動產或者動產的所有權的，隱名股東有權向顯名股東主張賠償損失。

3、隱名股東難以確立股東身份的法律風險

根據《解釋三》，隱名股東若想成為法律意義的股東，必須經過公司半數以上股東表決同意，才能向法院請求對公司變更股東、公司向隱名股東簽發出資證明書并將隱名股東記載于股東名冊、記載于公司章程，然后向工商部門辦理章程和股東變更登記。如此，隱名股東確立法律股東身份后才能成為顯名股東并向公司主張股東權益。

4、顯名股東股權被強制執行的風險

在股份代持架構下，股份登記在顯名股東名下，其在法律上將被視為顯名股東的財產。如果有第三人（比如顯名股東的債權人）得到針對顯名股東的法院生效判決書，那么，該債權人極可能提出針對代持股份的強制執行請求。此種情形下，隱名股東能不能以其系實際出資人為由反對抗該第三人的執行請求，目前在法律缺乏明確規定，所以存在風險。

三、股權代持法律風險的防范

針對股權代持架構下隱名股東可能存在上述法律風險，建議隱名股東在簽訂股權代持協議前設計好預防措施，防范可能產生的風險和損失。

1、股權代持協議無效的風險防范

股權代持協議可能因其目的不合法即“以合法形式掩蓋非法目的”，而被認定為無效。在股權代持架構下，隱名股東可以考慮采用下述交易結構規避：即隱名股東A將其擬投資資金以借貸方式給B，以B的名義投資于A準備投資的公司C，從而形成B對C公司擁有的股權。然后，A再和B簽定《債務清償協議》，約定用B對C公司的股權在未來時間里所產生的全部收益扣除B為經營C公司所支出的成本以及A約定給B的相應報酬后，B剩下的收益全部支付給A用于清償B對A《債務清償協議》約定的債務。另外，為保障B對此債務的履行，A可以要求將B名下的股權委托A行使并將其對C持有的股權質押給A。當然，A與B最好辦理股權質押登記手續，這樣如果沒有A的同意，B就不能將其對C公司的股權轉讓出去。

2、顯名股東惡意侵犯隱名股東權益的風險

防范措施：其一，在代持協議中明確顯名股東權利的行使方式。隱名股東要控制公司，必須與顯名股東約定好股東權利行使方式，比如行使公司事項的表決權、盈利的分紅權、增資優先權等必須通過隱名股東的書面同意，顯名股東必須按照隱名股東的意愿行使股東權利，甚至可以要求顯名股東將某些股東權利的行使授權委托給隱名股東、或隱名股東信任的第三人，并提前出具行使股東權利的授權委托書以較好地保障隱名股東對公司的實際控制權。其二，排除顯名股東的財產權，防止顯名股東行使其名下股權的財產權。隱名股東與顯名股東書面約定，當顯名股東出現意外死亡、傷殘、離婚等情況時，顯名股東代持的股權不是他的個人財產，因而不能作為遺產或共同財產進行分割。以確保了隱名股東的財產所有權。其三，約定高額違約責任并予以公證。在簽署股權代持協議時就對顯名股東可能損害隱名股東利益的情況約定明確而嚴格的違約責任，以警告和威懾顯名股東、增加其違反股權代持協議、侵害隱名股東權益的成本減少其實施侵害隱名股東利益可能性。

3、隱名股東難以確立股東身份風險的防范

隱名股東可將股權代持協議向公司和其他股東予以披露，還要爭取公司其他過半數股東出具同意顯名股東向隱名股東“轉讓”股權的聲明，在聲明里其他股東放棄優先購買權。其次，隱名股東通過顯名股東向公司履行出資義務時，選擇以銀行轉賬方式向代持人支付出資款較好，并由顯名股東出具收到出資款收據，且保留銀行轉賬流水單等。以證明雙方不僅存在真實的代持關系，而且隱名股東已通過代持人履行了出資義務，將來如果發生糾紛隱名股東的證據充分。最后，隱名股東可與公司其他股東簽訂股東協議，以宣示公司相應出資是隱名股東所為。這樣在公司的經營管理方面、決策表決權及利潤分紅等方面，隱名股東可較少地依賴于顯名股東，而直接以公司實際股東身份享有利益和承擔權利。

4、代持股權被強制執行的風險防范

如果法院判決顯名股東對第三人承擔履行債務的義務，在顯名股東又無其他財產可供執行情況下，該第三人很可能提出針對顯名股東代持股份的執行請求。建議通過信托的方式實現股份代持。或要求顯名股東將其名義上持有的代持股份以顯名股東為質權人設定質權，質押給顯名股東。

【參考文獻】

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[2] 吳鳳君， 王柯丁. 有限責任公司股份代持問題——以最高人民法院司法解釋為中心[J]. 法治研究， 2012（09）：82-86.

【作者簡介】

劉志菊，女，碩士研究生學歷，鄭州財經學院法學講師，主要研究方向：經濟法、證券法、財經法規。