論上游補貼和利益傳遞問題

周航

摘要：“上游補貼”是美國反補貼法建立的特有的概念和規則，它有效解決了被調查產品未獲得補貼卻從其他補貼中獲益的情況，擴大了反補貼稅的適用范圍。上游補貼區別于一般可救濟補貼的特殊性在于，補貼的接受者和利益的獲得者并非同一實體，而且上游投入品和下游最終產品通常并非同一產業。由于反補貼措施的保護對象是最終產品產業而非投入品產業，若想借由對最終產品征收反補貼稅來抵消給予上游投入品的補貼，就需要建立上游補貼和補貼利益傳遞規則，將二者聯系起來。

關鍵詞：上游補貼；利益傳遞；WTO規則

一、美國關于上游補貼的法律規定及實踐

“上游補貼”概念的提出，最早可以追溯到1973年的加拿大米其林輪胎案。隨后，美國調查機關在1978年烏拉圭皮革手提包案中首次對上游補貼進行分析，并在該案中首次涉及利益傳遞問題。面對來自國內產業的壓力，美國商務部在20世紀80年代初的一系列案件如巴西特定鋼產品案、西班牙碳鋼盤園案、墨西哥無水和液氨案和比利時特定鋼產品案中逐步探索出了上游補貼的構成及認定標準，并最終促成國會通過《1984年貿易救濟改革法》，對上游補貼進行了界定m。此后的《1994年烏拉圭回合協議法》又進行了補充完善，逐漸形成較為系統的關于上游補貼的規則。

根據美國相關規定，認定“上游補貼”須滿足以下三個條件。

1.被調查產品的投入品受到補貼

上游補貼規則的目的在于規范投入品補貼對最終產品貿易造成的扭曲。美國法規對于投入品的概念、補貼的范圍、性質等均未做出規定。

第一，關于投入品。美國商務部在實踐中對什么是“投入品”形成了一些判斷標準，如“附加值”標準，即如果產品加工過程中原材料的附加增值很高，那么此原材料就是投入品；如果附加值很低甚至沒有，那么此原材料就視為最終產品。此外還有“需求決定”標準，如果最終產品構成了對原材料的主要需求，既對最終產品的需求決定了對投入品的需求，那么該原材料本身就不是投入品而是最終產品的同類產品；如果反之最終產品對原材料的需求影響不大，原材料就構成投入品。這些標準在農產品加工案件中適用較多。

第二，關于對投入品的補貼類型。根據法規，投入品獲得的補貼是一項可救濟補貼，并明確指出該補貼不是出口補貼。排除給予投入品的出口補貼，是因為出口補貼發生在投人品的出口環節，國內最終產品的生產商在國內采購投入品與投入品的出口是不同的貿易環節和渠道，國內最終產品的生產商一般不會從投入品出口補貼中獲益。當然，投入品的出口補貼仍有可能使國內的下游企業從投入品出口帶來的規模經濟中獲益，但此類補貼的間接影響過于復雜，對調查機關帶來的證明和計算負擔過重，且影響效果有限，因此沒必要對投入品的出口補貼進行調查。

第三，關于對投入品補貼的范圍和形式。雖然給予投入品的補貼僅限于國內補貼，但并沒有包括所有的國內補貼形式。

第四，關于對專向性的要求。根據美國商務部的實踐，對上游補貼的專向性認定包括兩個階段，一是投入品補貼本身的專向性，二是受補貼的投入品與最終產品之間的專向性。后者實質上就是關于競爭性利益的傳遞測試。對于前者，由于是否存在專向性通常是審查補貼是否成立的要件之一，因此在認定投入品補貼時，有必要首先認定投入品受到的補貼符合關于補貼的一般規則和要求。

2.向最終產品（即被調查產品）提供了競爭性利益

上游補貼規則的核心是證明補貼利益在上下游產業間傳遞。根據第771A（b）項第1段規定，調查機關應認定投入品補貼向被調查產品授予了競爭性利益。在這里立法使用的“競爭性利益”和“公平交易”的概念，與美國商務部在1982年鋼鐵案中的實踐非常類似。

此外，第771A（b）項第2段規定了兩種確定競爭性利益的例外方法，對作為比較基準的投入品價格進行調整。根據規定，如果調查機關在以往的反補貼調查中裁決，作為上述比較基準的投人品被支付或授予了可訴補貼，那么調查機關在適當情況下可以對被調查產品獲得該投入品的公平交易價格進行調整，以反映該可訴補貼的影響；或者，調查機關可以選擇外部來源的基準價格（即替代價格）。對于前者，通常是公平交易獲得的投入品價格也因為受到了補貼而發生了扭曲，不適宜直接作為比較基準，需要將受補貼影響的部分進行調整。

3.投入品補貼對被調查產品的生產或制造成本造成重大影響。

上游補貼的補貼對象是上游投入品，而反補貼措施針對的是下游最終產品，當反補貼措施試圖向上追蹤至上游投入品的補貼并予以救濟時，應考慮投入品補貼的影響程度，不能無限制地將所有上游投入品的補貼無論大小一網打盡。因此，法規提出了“顯著性”要求，只有當投入品補貼對最終產品的生產或制造成本造成顯著影響時，才受制于反補貼措施的規制。顯著性分析是評估上游補貼對最終產品影響程度的方法，本質上是一種邊際分析，考察的是投人品補貼對最終產品生產或制造成本造成的影響。但是，關于如何判斷“顯著性”，法規本身未予規定，美國商務部在實踐中擁有廣泛的自由裁量空間，可進行有利于保護本國產業的解讀。

二、爭端解決機構對上游補貼利益傳遞的裁決

（一）關于上游補貼的法律依據

WTO相關協議在規則層面并沒有關于上游補貼的直接規定，實踐中爭端解決機構專家組和上訴機構的報告進行法律解釋的主要依據是GATT（《關稅及貿易總協定》）1994第6.3條和SCM（《補貼與反補貼措施協議》）第1.1條、10條和第32.1條。

在“美國一加拿大軟木案IV"中，上訴機構首先查明，加拿大就SCM第10條及相關腳注。以及SCM第32.1條提出的訴求是源自其基于GATT1994第6條第3款所提出的訴求。因此，上訴機構首先關注的就是GATT1994第6條第3款。上訴機構在審查第6條第3款后指出：該款規定的“間接授予……的補貼”表明政府或公共機構向投入品授予了財政資助，如果在生產被調查產品的過程中使用了該投入品，那么原則上，該項財政資助并未被排除在可通過對被調查產品征收反補貼稅所抵消的補貼數額之外。在這種情況下，有必要分析在何種程度上給予投入品的補貼應當包括在給予加工產品的補貼額中。

（二）進行補貼利益傳遞分析的條件

關于在何種情況下應進行補貼利益傳遞分析的問題，在墨西哥一歐共體橄欖油案中，專家組結合美國一加拿大豬肉案和美國一加拿大軟木案Ⅳ，總結出需要進行傳遞分析的兩個條件：一是被補貼的產品作為投入品，被用來加工制造受反補貼調查的進口產品；二是投入品的生產商和受反補貼調查的生產商之間沒有關聯關系（即是正常交易）。

（三）補貼利益傳遞分析的規則

關于補貼利益傳遞的衡量問題，即補貼利益在何種情況下可能會發生傳遞，爭端解決機構的報告是從正反兩方面來論述的。一方面，爭端解決機構對在何種情況下進行利益傳遞分析提供了一定的指引；另一方面，則指出了在何種情況下利益傳遞可能被阻斷，即討論公平交易（arms length transactions）和公平市場價格（fairmarket value）的情況下，利益是否繼續存在的問題。

在美國一加拿大軟木案Ⅳ中，上訴機構將上游補貼區分為四種不同情況，對于補貼利益傳遞的要求也有所不同。專家組分析時指出，當補貼是由獨立的原木收獲者、不生產被調查軟木產品的企業獲得的，如果該企業進行了公平交易，那么這時對于該獨立獲得者所提供的補貼是否間接授予了軟木產品的制造過程是要進行補貼利益傳遞分析的。對此結論美國并未提起上訴。另一種沒有引起爭議的情況是垂直設立的企業間如果沒有進行公平交易，根據相關合同收貨原木、制造軟木產品或者進行再制造，這時也是需要進行利益傳遞分析。對于另外兩種引起爭議的情況，上訴機構裁定認為有必要進行利益傳遞分析：一種是原木的收獲者自身擁有鋸木廠，對部分原木進行加工制成軟木產品，同時又將另一部分原木以公平交易的方式賣給不相關的鋸木廠加工成軟木；另一種情況是原木獲得者將原木加工成軟木產品，并將其中的一部分或者全部軟木以公平交易的方式賣給再生產商。通過本案上訴機構的分析，可以得出以下結論：公平交易和公平市場價格并不必然阻斷補貼利益傳遞。

三、美國規避利益傳遞分析的做法

上游補貼的補貼對象是上游投入品，而反補貼措施針對的是下游最終產品，當反補貼措施試圖突破對最終產品的補貼向上追蹤至上游投入品的補貼時，應建立起緊密的邏輯鏈條，而補貼利益傳遞就是連接上游投入品補貼和下游最終產品獲益之間的鏈條。

由于利益傳遞分析非常復雜，存在諸多約束和限制，美國商務部的實踐屢受挑戰，因此，美國商務部通過擴大解釋“同類產品”、區分“國際財團”和“跨國企業”，以及將上下游產業間的關系區分為“附屬關系”和“交叉持股關系”，分別在農產品加工、國際財團和上下游產業構成交叉持股的情況下規避對利益傳遞的分析。

（一）上游補貼規則在農產品加工中的適用

加拿大系列豬肉案是美國基于保護本國農產品加工生產商的利益而對上游補貼規則做出修正的典型案例。本案中，申訴方美國國家豬肉生產商委員會于1984年對加拿大生豬和新鮮、冷藏、冷凍豬肉提起的反補貼申訴中，雖然訴稱加拿大政府向小豬飼養者提供的補貼授予了加拿大生豬和新鮮、冷藏、冷凍豬肉可救濟的補貼利益，但并未提出對上游補貼調查的要求。

美國商務部基于農業案件的特殊性，認為生豬和豬肉構成相同產業，推定給予生豬的補貼被直接傳遞給了豬肉。美國商務部在初裁中認為，生豬通過一條生產線被制作成豬肉，豬肉在整個生產鏈中沒有發生實質性改變，每個生產階段所生產的產品除了在下一階段被使用，中途沒有發生其他商業用途，因此，給予生豬的補貼被完全傳遞給了豬肉。加拿大被調查方認為，美國商務部應該進行利益傳遞分析，從而判斷給予生豬生產商的補貼是否授予了豬肉加工商利益。美國商務部對此做出了回應：豬肉加工商對生豬的加工僅增加了有限的附加值，生豬不是投入品，生豬和豬肉實質上是相同產品，因此基于“農業案件的特殊性”不必進行利益傳遞分析。在此后的對法國、德國和意大利葡萄酒案中，美國商務部以相同的理由再次拒絕進行利益傳遞分析。1988年，美國國會將美國商務部的上述實踐納入《貿易法》，編纂為第771B節法規。

在新法規下，美國申訴方再次提交了對加拿大豬肉的反補貼調查申請。美國商務部根據新法再次將初級農產品和加工農產品視為相同產品，直接推定給予初級農產品的補貼100%向加工農產品生產商傳遞了利益。美國商務部在1989年7月24日的肯定性終裁中認為，根據771B款法律規定，首先，對生豬的需求實質上取決于對新鮮、冷藏和冷凍豬肉的需求；其次，豬肉生產商向生豬增加了約20%的有限的附加值，加工過程沒有改變生豬的實質，因此給予生豬的補貼可被視為給予新鮮、冷藏和冷凍豬肉制造、生產或出口商的補貼。

（二）上游補貼規則在國際財團中的適用

2001年對德國、荷蘭和英國的低濃縮鈾案是美國商務部為數不多的涉及國際財團的上游補貼案件。德國、英國和荷蘭政府于1970年簽署了Almelo條約共同開發生產低濃縮鈾的氣體離心法，并于1971年成立Urenco股份有限責任公司，向氣體離心技術的研發以及低濃縮鈾的生產提供補貼。美國商務部認為，Urenco公司構成國際財團，應直接累積母國政府提供的補貼來計算國際財團的補貼稅率。

涉案被調查方認為：第一，與對新加坡和泰國的減摩擦軸承案相同，Urenco公司僅構成跨國公司，補貼應被歸屬于授予補貼一國政府之內的企業所生產的產品，而不應歸屬于提供補貼政府領土之外的企業所生產的產品；第二，國際財團條款是為了規制垂直一體化的國際組織從給予不同生產階段的補貼中獲益的情況，應適用上游補貼規則來抵消國際財團受補貼投入品的補貼金額。

美國商務部對此做出回應：首先，減摩擦軸承案不具有可比性，因為沒有證據表明任一政府提供補貼意在使另一國國內的生產獲益。本案中，三個企業和其各自母國政府通過簽署Almelo條約分攤最終商品的研發、生產和營銷成本，并銷售最終商品，實質上是作為一個國際經濟單位在運作，因此，Urenco公司構成國際財團。其次，國際財團條款的立法雖然援引空客大型民用飛機和其垂直一體化補貼為例，但其適用范圍非常寬泛，即“外國政府補貼旨在傳統關稅聯盟框架之內和之外對國際營銷企業的參與”。由于每個政府單獨向本國Urenco集團所屬企業提供的補貼向整個低濃縮鈾的生產和出口提供了利益，因此，對低濃縮鈾的聯合銷售應直接累積所有政府提供的補貼計算平均補貼稅率。

由此可見，就國際財團的認定而言，定性的不同導致裁決結果的不同：在跨國企業的情況下，美國商務部把兩個或多個政府提供的補貼歸屬于補貼授予國管轄范圍內生產的產品；但如果構成國際財團，美國商務部累積所有政府提供的補貼，并將其直接歸屬于國際財團的聯合銷售。

（三）上游補貼規則在企業交叉持股情況下的適用

在2006年美國對印度尼西亞格紙案中，申訴方訴稱，紙漿原木主要用來生產紙漿，而紙漿主要用來生產格紙，在紙漿原木企業、紙漿生產企業和格紙制造企業存在交叉持股的情況下，投入品和下游產品的生產實質上發生在一個公司之內，沒有必要進行利益傳遞分析，應該將紙漿原木企業接受的補貼直接歸屬于投入品和下游產品的整體銷售。被訴方認為，涉及交叉持股的上游補貼僅是常規上游補貼的一種情況而已，聯邦上訴法院在Delverde案和WTO上訴機構在加拿大軟木案中均主張，美國商務部必須進行上游補貼調查并證明利益發生了傳遞，而不能以交叉持股為由規避上述要求。

美國商務部在終裁中認為，第一，上游補貼規則并非處理投入品補貼的唯一規則。常規的上游補貼僅審查上下游企業構成附屬關系的情況下，受補貼投入品被用來生產最終商品的情況；在上下游企業構成交叉持股時，應將投入品接受的補貼直接歸屬于投入品和最終商品的整體銷售，因此不必進行傳遞測試。第二，附屬關系所描述的商業聯系比交叉持股要寬泛得多。第三，常規上游補貼規則指向的是“最終產品”，而交叉持股規則指向的是“下游產品”，二者并非同義詞。下游產品的概念意味著，在投入品專門用于更高附加值產品的生產時，該類投人品只不過是整個生產中的一個環節。在投入品和下游產品的生產分別發生在有交叉持股的獨立企業時，給予投入品的補貼應直接歸屬于投入品和下游產品的整體銷售。

據此，美國商務部將存在交叉持股的上下游企業視為一個獨立的實體，實質上規避了利益傳遞測試。而且，無論投入品和最終產品是同一家公司生產的還是不同的公司生產的，只要上下游企業構成交叉持股，就將給予投入品的補貼直接歸屬于投入品和下游產品的整體銷售。

四、我國開展上游補貼調查實踐及思考

（一）我國開展上游補貼調查的實踐

在我國商務部對外發起的為數不多的反補貼調查中，截至目前，對上游補貼進行調查并進行補貼利益傳遞分析的僅有一起案例，即對美國的自羽肉雞反補貼調查。

本案中，我國商務部在反補貼調查中首次涉及上游補貼問題，調查主要在以下方面進行分析：

第一，對上游補貼進行認定。商務部通過分析認定兩項補貼項目構成《反補貼條例》項下的可采取反補貼措施的補貼。

第二，對上游補貼的利益傳遞進行分析。這是整個案件的關鍵環節，商務部對此進行了大量的細致分析。

首先，商務部認定從原材料玉米和大豆農場到抽樣公司生產的被調查產品只經過一個交易環節，抽樣公司直接從玉米和豆粕生產商處購買玉米和豆粕，并且這些豆粕生產商是用自產大豆生產的豆粕。在美國白羽肉雞這種高度縱向一體化的產業中，玉米和豆粕是被調查產品生產的直接投入物。

其次，商務部通過比較被補貼產品的價格與未被補貼產品的價格進行上游補貼利益傳遞分析。第一步，審查了抽樣公司與其玉米和豆粕供應商的交易是否是在正常貿易過程中的交易；第二步，審查抽樣公司在正常貿易過程中采購的玉米和豆粕是否接受了補貼；第三步，以阿根廷的玉米和豆粕價格作為基準價格；第四步，在比較被補貼產品的價格與未接受補貼產品的價格后，認定抽樣公司購買上述補貼產品獲得了競爭利益，由此認定玉米和豆粕的上游補貼利益傳遞給了被調查產品。

（二）對上游補貼問題的思考

1.上游補貼是對現有補貼規則和實踐的完善和補充

反補貼調查是一項非常復雜的程序，涉及對被調查產品所在的國家和企業的雙重調查，針對被調查國家方方面面的經濟政策和補貼政策。SCM對各成員的補貼和反補貼提供了應遵循的規則，但通常都針對的是直接可見的、補貼獲得者即補貼獲益者的情況。而現實中很多補貼政策非常隱蔽、卻對被調查產品的生產和出口發揮著重要影響，對此情況如果按照通常的補貼調查規則往往難以找出“幕后真兇”，無法提供足夠的規制和救濟。

2.對上游補貼應建立嚴格的規則要求

從美國的規則和實踐可以看出，一方面，美方反補貼法建立了較為完善的規則體系對上游補貼的調查提出要求，進行規范；另一方面，法規也賦予了調查機關極大的自由裁量權，允許調查機關在實踐中對規則進行解釋和運用。但是，應該注意的是，上游補貼規則本身就是對現有常規補貼規則在一定程度上的發展和突破，因此對其應建立相對嚴格的紀律，防止濫用。

由于上游補貼與被調查產品之間畢竟存在著一個利益傳遞的環節，此利益傳遞是否能夠嚴格證明成立直接關系著能否將上游補貼賦予的利益歸屬于下游的被調查產品，也直接影響著最終被調查產品可能承受的反補貼措施的水平和幅度，因此，對上游補貼特別是利益傳遞的調查和論證應該遵循完整、嚴格的規則要求，形成嚴謹、完善的邏輯鏈條，避免調查機關隨意擴大反補貼措施的適用范圍。