二手房抵押若干法律問題探析

張濤

摘 要：雖然司空見慣，但是婚姻家庭誠屬極為別致的法律關系，因系親密無間、遂或少有計較而產出太多計較。假如要講世上最易于健全、事前卻最難致于預防的法律行為，當屬婚姻家庭關系了。究其緣由，因襲倫理因素，初始“不便”預防，實屬要因。體現在二手房抵押問題上，此處更見最易完備為之、卻“熟視無睹”者，乃是法律上最為尷尬的事情了。

關鍵詞：二手房抵押；法律問題；婚姻家庭；問題視角

一、二手房抵押制度在立法、司法實踐中存在的問題

（一）夫妻共有的情形。我們的現實生活當中，將諸如二手房屋等不動產財產，約定為單方所有的，并不多見；庶幾皆為依循夫妻共有的登記申請模式。修改后的《婚姻法》，把當事人自己的約定，即將意思自治放在更加醒目的位置，以期減少行政性干預。夫妻一方在申請時，不管該房產是否婚前財產，盡管明確申請登記為一方所有，仍然應當由另一方在登記文件中簽字，有利于在今后，可能發生房地產處分時，權利明晰，不易產生當事人之間的侵權糾紛?！肮餐趫觥笔潜苊鈦砣占m紛發生的相當好的見證，作為證據留存?，F實生活屢見不鮮的，諸如因繼承、受遺贈取得房屋權利，由當事人單方申請；繼承人提供遺囑等有效證明后，得否完全認同其對于二手房屋的繼承資格，尚取決于遺囑是否對必要的人提供了“必要的遺產份額”。這一上游登記，對于或然發生的抵押登記，是一個決定性的影響因素。

（二）父母和未成年子女共有的情形。在處分未成年人財產的限制條件上，法律明確規定了監護人必須為未成年人利益出發，并從廣義上，對于“不得處理”做了有益的規范，具體針對二手房屋而言，是包括轉讓、抵押等行為的。在辦理監護人處分未成年人房屋而申請的登記時，只要要求監護人提供其處分房屋行為是為未成年人利益的書面保證即可，而實質上，監護人是否誠為未成年人之利益，登記機構不必展開、亦無從展開實質審查。

二、二手房抵押法律制度缺陷和實踐中存在問題的原因分析

（一）主管機構的管理機制。由于新建房屬于房地產一級市場，國家壟斷土地市場，開發商申請建設用地之時，程序即應相對嚴格，私權意義上的操作空間是較小的。開發商若將新建房抵押，公權力程序的介入要相對嚴格，而個中紕漏，對應而減。

（二）學界和實務界的關注度不夠?！段餀喾ā穼τ谖幢M事宜多需“依照土地管理法等法律規定辦理”。比如在“建設用地使有權”一章中，就有4處明文規定需根據房地產法等法律、法規進行調整，涉及以劃撥方式設立建設用地使用權、繳納土地使用權出讓金等重要問題?？梢?，作為一部基本法，《物權法》只能夠也只適合從宏觀的角度勾勒出房地產物權的大體輪廓，對于具體問題的法律適用，《物權法》的調整就鞭長莫及了。

三、完善二手房抵押法律制度的建議

《物權法》出臺之前，房地產法體系中有很多法律法規難以進行系統的修改與整合?！段餀喾ā奉C布以后，基本的權利規則得以確定，房地產法律框架隨之成形。這樣，就可以在《物權法》確定的房地產權利體系之下構建并強化房地產民事立法，而非僅僅固守該法的修訂完善。

（一）正確把握法律適用?！段餀喾ā肥┬泻?，《擔保法》將繼續有效?！段餀喾ā肪蛽Ｎ餀鄬ＴO一編，其中針對抵押期間的存續做了規制， 對于《物權法》實施后發生的擔保行為，《物權法》與《擔保法》均對其具有約束力，但在兩法不一致的情況下，應適用物權法。對于物權法實施前的擔保行為即使《擔保法》的規定與《物權法》規定不一致，則應適用《擔保法》。

（二）健全抵押登記的程序保障。將實質審查作為例外，并不是降低審查機構的審慎責任。二手房抵押登記形式審查的粗陋，錯誤時有發生，并不鮮見。在財產保全和執行程序等具體的司法實踐中，及時獲取信息，殊為重要?，F實中，債權人和法院經常錯失保全或執行的機會，蓋因不能及時、準確得到債務人的登記信息，終致當事人的合法權益不能有效的得到保護。有法院等公權力介入，查詢尚且如此之難，更不用說一般個體對于不動產登記信息的查詢了。進一步健全抵押登記的制度立法，有效保障實體權利，勢在必行。

（三）重視抵押合同。二手房抵押登記以維護交易安全為己任，毋須嚴格確認抵押合同的效力。自治權的掌握，比起公權力的膨脹，仍不失一個權衡下的有效保障。因此，當事人向抵押登記機關提交申請后，后者在職責范圍內，只需要針對該申請進行形式審查、而不必對合同的實質性內容，進行超越登記權限進行審查。如此的做法，在較大程度上，會很好地遏止某些濫用職權的行為，比如強制收費、讓當事人到其指定的評估機構進行資產評估、從事壟斷式的管理，從而更好的維護抵押當事人的利益。

四、結語

物權法本身所呈現出來的體系，可以分為規范不動產和規范動產兩大類，而前者乃是整部《物權法》的重鎮。在不動產物權中最重要的當屬土地物權和房屋物權，這也凸顯了房地產物權的重要性，由此可見，整部《物權法》中，把不動產法律規范調整的重心，放在了房地產方面，但這種分量并不足以使這部物權法典束縛住房地產立法中的進一步思考，而應由二手房抵押作為一個有力的突破口，充實和完善整個房地產法律體系，為中國統一房地產法的建立邁出堅實的一步。

參考文獻：

[1]葛洪義主編：《法律方法與法律思維（第8輯）》[J].法律出版社，2012.12.

[2]劉瑞復著：《經濟法學原理》，北京大學出版社[J].2009.02.

[3]徐海燕 李莉：《物權擔保前沿理論與實務探討》[J].中國法制出版社，2012.11.