虛假宣傳行為的法律規制問題研究

黃桂冰

(南京工業大學法學院 江蘇 南京 211800)

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虛假宣傳行為的法律規制問題研究

黃桂冰

(南京工業大學法學院 江蘇 南京 211800)

虛假宣傳行為是在市場競爭中出現的，它是眾多不正當競爭行為中的一種，屬于它一種重要表現形式。虛假宣傳行為的危害性體現在經濟和社會的各個方面，不僅破壞市場競爭秩序，損害消費者和其他經營者的利益，還會影響到國家的宏觀調控政策的實施，直接導致社會資源的浪費。本文著重從虛假宣傳行為的危害性和存在問題入手，探討法律規制問題。

虛假宣傳；不正當競爭行為；法律規制

二十一世紀的中國，是一個社會主義市場經濟全速發展并呈現不同特性的時代。在這個全新的時代，競爭是必不可少的。競爭的種類有很多種，可是隨著競爭形式多樣的出現，不正當競爭行為也隨之而產生。近兩年，我國法院受理的不正當競爭糾紛案件中，涉及虛假宣傳的案件也占有一定的案例，此類不正當競爭行為成為中國經濟增長的絆腳石，于是產生了對有關虛假宣傳法律規制實踐中存在的問題進行探究并結合外來經驗提些建議的想法。

一、虛假宣傳的表現形式及危害性

虛假宣傳行為是指經營者為獲取市場競爭優勢和不正當利益，利用廣告或者其他方法對產品或者提供的服務、商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等進行不真實的宣傳,導致或足以導致購買者對商品或服務產生錯誤認識的不正當競爭行為。根據我國《廣告法》的規定，廣告是指“商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供服務的商業宣傳行為”。廣告可以利用報刊、廣播、電視、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒體，進行大范圍宣傳，是社會主要宣傳方式。《反不正當競爭法》第9條中的“其他形式”，雖然法律并未明確列舉，但現實生活中的眾多非廣告形式的虛假宣傳行為都可以包括在其中。例如在商品及其包裝上的標簽和說明，對商品作現場演示或者郵寄商品的宣傳品等行為。一般認為，當商業宣傳具有或可能具有欺騙、誤導消費者的購買傾向或決策能力的，就構成了虛假宣傳行為。

結合現實生活中出現的諸多虛假宣傳行為，可以歸納為以下幾種的表現形式：第一種對產品性能進行夸大的、不符合實際的宣傳。第二種對性能、功效等在科學上沒有定論的產品作定論性宣傳。第三種使用專利申請號進行宣傳。第四種采取“忠告”性用語作虛假宣傳。忠告性用語宣傳不是對產品的功效和品質等的宣傳介紹,而是要消費者警踢產品的真假及優劣。第五種假冒他人名義、商譽和形象等進行宣傳。這種虛假宣傳方式不同于商業誹謗、冒用知名商品的商標外觀等行為。第六種對產品進行排他性的宣傳。

二、我國虛假宣傳行為法律規制出現的若干問題

1.我國虛假宣傳行為活動的現狀

我國虛假宣傳已經遍布生活中各個領域。如針對非法行醫、違法醫療虛假廣告打而不絕等問題，北京聯合多部門打擊“黑診所”，并將在下半年繼續嚴打，同時將重點整治利用互聯網站等發布含有“包治百病”以及使用醫學專家、科研機構等名義證明療效的違法醫療廣告。此類虛假廣告更是在我們生活周圍達到泛濫的程度。

事實上，另一種新型虛假宣傳形式在網絡上正蔓延著。吳某某加工冒牌的“秋水伊人”服飾，在其“英英3378599”、“原木清風2013”、“時尚精品領銜”等三個淘寶網店鋪上銷售。商品數額較大已涉嫌犯罪，工商部門將此案移送當地公安部門依法處理。據悉，杭州市工商局去年實施網絡巡查66260人次，實地核查7505人次，查處案件495件，同比增長132%。清理虛構經營主體網站約500個，責令關閉約300個，取締售假網店18家。同時，向外地工商部門移交案件2341件，協助外地工商部門查辦案件983件。[1]

通過各種形式的虛假宣傳事實案例發現，它們已經滲透到我們生活中方方面面。大多的共性以夸大宣傳、虛假宣傳等宣傳特點，這是廣大經營者為推廣銷售產品而慣用采取的方式之一。由于大部分消費者辨識能力不高，容易跟著表里不一的宣傳走，助推了其產品的推廣和銷量的增加，這也是虛假宣傳在各種行業內屢禁不止的關鍵因素。這也意味著企業的虛假宣傳行為短期內很容易因此損害其企業自身形象，不利于長期發展要求。但是它們也各自擁有不同表現形式的個性特性，尤其網絡虛假宣傳形式更加靈活多變，突出宣傳宣傳的方便性，以此同時為國家行政機關查處造成眾多不便。這是我們今后必須思考的重點領域。

2.我國虛假宣傳行為泛濫的主要原因

(1)高額的經濟利益是驅動經營者不斷進行虛假宣傳的根本目的

無論是全民所有制企業，還建民營企業、外資經營企業，各企業作為獨立經營、自我發展的平等法人實體，在新的市場環境下，均以改善經營、提高效益為己任，對經濟利益的追求已成為絕大多數市場主體的最大目標，經濟利益的追求不僅調控人們的經濟生活，而且深入影響人們生活的方方面面。趨利本身無可厚非，但如果取之無道，違背公德，則對他人和社會帶來危機。虛假宣傳是以欺騙誤導為方式手段，從而達到自己不當追求利益的目的，因此對經濟利益的不當追求是虛假宣傳行為產生的根本原因。

(2)行政機關監管存在缺陷

根據一份公開的調查數據中，參加問卷調查的受訪者有38%認為“行政監管不力”是造成“虛假廣告泛濫成災、屢禁不止的最主要的原因”。[2]虛假宣傳行為屢禁不止現象的產生與行政機關執法不嚴、監管不力有重要關聯。司法實踐中存在有行政部門不作為的現象，突出表現為怠于行使職權，甚至有的地方行政人員與違法者相互勾結，通風報信，充當起保護傘的角色。行政執法是切斷虛假宣傳生命源的核心環節，當務之急是要求執法主體切實做到“違法必究、執法必嚴”，才可以最大可能的杜絕虛假宣傳行為的再次發生。

(3)消費者自我保護意識薄弱，增加了虛假廣告泛濫的機會

消費者維權意識淡薄是虛假廣告肆意橫行的另一個重要原因。首先，我國消費者大多數缺乏相關法律知識了解，用法律武器維護自身合法權益的意識薄弱。“根據調查，我國城市消費者中只有50.4%的人對該法有所了解，其中38.4%的人表示了解一些，9.8%的人表示比較了解，1.6%的人表示非常了解，另有13.7%的人不知道《消費者權益保護法》；在農村對該法了解程度更低，只有34.7%的農村消費者基本了解或部分了解該法。”[3]其次，消費者投訴維權成本高。當消費者因虛假廣告而受侵害后，常常由于投訴的成本很高，費時費力，放棄維權。最后，作為弱勢群體的消費者,他們的了解層面總是被壓制于廠家之下,再加上消費者的專業性不夠,獲得信息渠道單一,容易盲目信任廣告,很多廠家、商家就可能利用虛假廣告來欺騙消費者。在很大程度上，廣告主主要利用虛假廣告信息來誤導著消費者,最終刺激消費者消費。由于消費者自我保護意識淡薄，在受到虛假廣告侵害時一般選擇是回避，而不是積極的維權，從另一方面等同默許了虛假廣告的存在和泛濫。

3.我國虛假宣傳行為法律規制的不足

(1)監督審查制度不健全

虛假宣傳歸根結底是商家追逐利益的結果，對利益的追逐是宣傳主體從事虛假廣告行為的最深層次的動因。在審查各關卡中，廣告主、廣告經營者、廣告發布者因為經濟利益而緊緊地捆綁在一起。廣告主是虛假廣告的“主事人”，在整個利益鏈條中他是廣告經營者與發布者的“客戶”；廣告經營者設計、策劃、代理廣告，在“客戶就是上帝”和利益的吸引下審查核對，實踐中廣告經營者與廣告主聯合炮制虛假廣告的情況比比皆是；作為廣告發布者的報刊雜志、電視廣播、網絡等媒體在利益的誘惑下，也置廣告審查義務與社會責任于不顧,成為發布虛假廣告的載體。廣告經營者、廣告發布者在廣告主所拋出的整個虛假廣告利益鏈條中，因為利益驅動，對廣告真實性的審查成為一個擺設，在這種環境下，虛假廣告泛濫成災也就不足為奇。再者監督審查形式過于單一，不利于有效實行監督任務。由于互聯網的迅速發展，網絡很快成為一種新型的廣告載體，由于其隱蔽性，虛擬性、廣泛性等特殊性，使得現行的廣告法律法規難以完全對網絡廣告的所有問題進行規制，很多如郵件廣告、廣告發布者的追查等問題還是現在廣告法律體制下的空白之處，因此我國從理論上和技術上這塊法律是空白點，應該給予這方面更多重視。

(2)處罰力度沒有達到預期威懾性

虛假宣傳違法責任里行政責任是虛假宣傳行為者的最主要的責任形式，具體包括：停止發布虛假宣傳行為、更正廣告制度和罰款制度。我國廣告法自實施以來所處分中半數以上都是針對虛假廣告，然而有更多被檢舉的虛假廣告卻有待調查執行，繼續充斥于各媒體之間而且仍一如既往地照刊不誤。因此，有效運用行政資源進行虛假廣告的法律規制也是有效的措施。行政機關在藥品、食品、化妝品、農藥、醫療器材等實務廣告的事前審查制度上出現重大漏洞。在審查結果上沒有對有違法行為的企事業單位應做到有效合法的追懲，對虛假廣告的懲處力度與范圍不足，對參與虛假宣傳活動相關的人員和單位的懲戒達不到預期效果。

(3)消費者維權的意識及廣告活動主體自律水平不足

首先，消費者維權意識薄弱造成虛假宣傳活動大力蔓延的有利因素。其次，消費者投訴維權成本高。當消費者因虛假廣告而受侵害后，常常由于投訴的成本很高，費時費力，放棄維權。另一方面廣告活動的有關責任主體缺少法制觀念,從而使得廣告主、廣告經營者、廣告發布者不履行有關法規,不依法從事廣告活動。這些都會影響著虛假宣傳法律規制實質性問題。

三、完善我國虛假宣傳行為法律規制的有關建議

1.提高廣告活動主體的自律水準和消費者維權的意識

加強相關人員的素質培養，多進行廣告法規的宣傳教育，重視廣告行業職業道德，形成良好的職業道德水平。使廣告活動的有關責任主體進一步確立法制觀念,認識到虛假廣告是違法行為,制作發布虛假廣告必受到法律的制裁,從而教育廣告主、廣告經營者、廣告發布者自覺履行有關法規,依法從事廣告宣傳活動。另外還要加強行業自律,還要通過廣告行業組織所規定的條例、守則等,形成行業內共同遵守的道德規范,保證各種廣告宣傳活動對社會的良好影響。在廣告活動主體內部，要增強自我管理能力，同時對于違反行業規則者，行業內自覺唾棄其行為，給予行業內的懲戒。另外提高消費者對虛假廣告的鑒別能力,增強消費者的自我保護意識及賦予其對虛假廣告的起訴權首先,由于消費者缺乏對產品的相關專業知識及相應了解,與經營者相比是弱勢群體,存在著產品信息不對稱的情況;其次,消費者有一種盲從的不良心理,在不知如何選購商品或選購何種商品時,廣告直接成為他們其選擇的唯一向導。因此,提高他們有意識的為自己利益爭取合法權益是必要的規制手段。

2.加大處罰力度，根除虛假宣傳違法行為

可以建立針對行政機關及其工作人員有效的責任追究制度。目前在我國相關的法律法規中，對于監管和執法機關及相關人員的違法行為主要落實為行政處分，這種責任追究制度已經不能滿足對虛假宣傳行為監管和治理的需要。對于宣傳監管機關和審查機關工作人員的行政不作為或者玩忽職守、濫用職權，依法給予行政處分，涉嫌刑事犯罪的依法追究其刑事責任，使行政機關的監管發揮應有的作用。對虛假宣傳有關人員依法進行嚴厲查處。對利用廣告為商品或服務作虛假宣傳,情節嚴重構成犯罪的,應及時移交司法機關追究其刑事責任。目前對于虛假廣告的民事責任震懾力不大，刑罰似乎也是不痛不癢，對廣告主處廣告費一倍以上五倍以下的罰款，對廣告經營者和發布者還要沒收其廣告費用而在實際中，由于廣告費時廣告活動三個主體之間的相互協定，因此處罰時三方可以故意隱瞞真實的違法所得，并且在廣告管理條例實施細則中存在3萬元的最高處罰額度的規定，可見這點處罰對于廣告經營者和發布者只是小菜一碟，對廣告主更是九牛一毛，甚至于單純的增加一定的罰款數額根本無法觸及根本，因此應該適度加重虛假廣告的刑事責任的同時伴隨著懲罰性的罰款。

3.建立健全的監管審核模式

對虛假廣告的監督離不開社會團體的幫助，因為我國的廣告市場發展迅速，而監管部門的人力資源有限，所以對如此龐大數量的廣告宣傳進行鑒別，需要全社會共同監督。首先加強社會監督，可以依靠全民力量，包括新聞媒體、社會團體以及普通公民。在全國范圍內應建立起虛假廣告宣傳一體的輿論監督機制。不僅對虛假廣告的發布者、廣告商進行監督,以及涉及相關宣傳的一切人員進行全程監督。還要對虛假廣告的代言人、審查機關及其工作人員進行監督,充分地發揮輿論監督與社會監督的作用,最大限度地限制虛假宣傳活動的生存市場。再者對于各種虛假宣傳活動可以進行必要審核制度，相關部門可以對宣傳內容進行審核后才能發布的制度。尤其對網絡廣告的特殊性，在審核應該更加嚴格和全面。假如在完全沒有審核就發布虛假信息可以進行法律處罰。最后必須切實地解決當前虛假宣傳相關立法與執法中存在的問題,做到依法做廣告,依法管廣告,結合行業自律及消費者自我保護意識的提高,借用輿論監督與社會監督的力量,才能從根本上遏制虛假廣告的滋生蔓延,使虛假宣傳活動在法治軌道上健康有序發展,充分發揮廣告在社會主義市場經濟建設中的積極作用,維護市場正義,同時使社會公眾免受虛假宣傳活動的侵害。

四、結論

由于現實中的諸多原因，各種不同虛假宣傳行為可能在很長一段時期內仍然會存在。利益的存在是這一現象存在的根本原因，因為虛假宣傳可以讓經營者從中謀取利益。但我們要深刻意識到虛假宣傳行為損害了消費者和其他正當競爭者的正當利益，這不僅僅是一部分人的私人利益，其實侵犯最多的是我們共同利益的。更嚴重的是這一行為對我國公平競爭的環境是一個沖擊，為了虛假的宣傳行為我們要積極同這種行為作斗爭，為我國的市場經濟環境創造一個優良的發展環境。我國的競爭法體制建立的時間相對于其他國家時間較短，但我們國家也在實踐的不斷檢驗中，慢慢向著完善的方向發展。為了我們美好的中國夢營造一個良好的國際化舞臺。虛假宣傳宣傳行為的規制還存在許多有爭議的問題，我們對于規制這一行為的研究仍然任重而道遠。

[1]郭培.杭州網.杭州工商曝光網絡違法交易網絡虛假宣傳十大典型案例.http://hwyst.hangzhou.com.cn/xwfb/content/2014-03/06/content_5187827.htm.2014-03-06.

[2]于林洋.虛假廣告侵權研究[c].北京：中國檢察出版社，2007，219.

[3]于林洋.虛假廣告泛濫根源的法經濟學解釋[J].經濟問題探索，2007，第7期：76-78.

；黃桂冰，男，福建，南京工業大學法學院法學碩士在讀，研究方向：經濟法學。