淺談我國(guó)破產(chǎn)重整中公司治理結(jié)構(gòu)

周小丁

(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610041)

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淺談我國(guó)破產(chǎn)重整中公司治理結(jié)構(gòu)

周小丁

(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610041)

公司治理原則上是一種自我管理，其難點(diǎn)和重點(diǎn)在于代表公司各種利益主體的機(jī)構(gòu)之間的分權(quán)和制衡，進(jìn)入破產(chǎn)重整程序的企業(yè)由于涉及的利益主體眾多，具有社會(huì)本位性,因而重整企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出與非破產(chǎn)公司不同的特殊性。管理人的特殊地位決定了管理人是重整過(guò)程中最重要的機(jī)構(gòu)。我國(guó)破產(chǎn)重整制度借鑒國(guó)外兩種典型的管理模式，衍生出兩種可供選擇的治理結(jié)構(gòu)。本文將圍繞重整公司的治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題，對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定中所蘊(yùn)涵的原理給予一定的闡釋，從管理人在破產(chǎn)重整中的定位及其職能出發(fā)，介紹我國(guó)重整公司治理結(jié)構(gòu)運(yùn)行中存在的問(wèn)題，尤其是管理人在經(jīng)營(yíng)與監(jiān)督機(jī)制中的問(wèn)題，為完善我國(guó)破產(chǎn)重整中公司治理結(jié)構(gòu)提出一些建議。

破產(chǎn)重整;公司治理結(jié)構(gòu)

一、破產(chǎn)重整對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的影響

(一)破產(chǎn)重整前的公司治理結(jié)構(gòu)

公司治理是法學(xué)、管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的共同研究課題，但由于各個(gè)學(xué)科的角度不同，未能形成一個(gè)公認(rèn)的定義。在法學(xué)角度，就其功能來(lái)看，狹義的公司治理是指調(diào)整股東和管理層兩者之間的利益關(guān)系和利益分配。廣義的公司治理是指調(diào)整股東、管理層、債權(quán)人、雇員等相互之間的利益關(guān)系。公司治理原則上是一種自我管理，其難點(diǎn)和重點(diǎn)在于代表公司各種利益主體的機(jī)構(gòu)之間的分權(quán)和制衡。

(二)破產(chǎn)重整中公司治理結(jié)構(gòu)的變化

1.破產(chǎn)重整程序中公司治理結(jié)構(gòu)的特殊性。破產(chǎn)重整是指對(duì)于處于財(cái)務(wù)困境、達(dá)到破產(chǎn)界限的企業(yè), 依照法律程序?qū)崿F(xiàn)債務(wù)調(diào)整及企業(yè)整理, 使之?dāng)[脫困境走向復(fù)興的再建型法律制度。公司在破產(chǎn)重整程序的影響下表現(xiàn)出與非破產(chǎn)公司不同的特殊性。其特殊性不僅表現(xiàn)在公司所處的特殊經(jīng)營(yíng)狀態(tài), 而且體現(xiàn)在影響公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的各個(gè)因素之中, 如特殊的公司控制和監(jiān)督模式以及司法審查發(fā)揮著比公司的私法自治更大的效力。

2.破產(chǎn)重整中公司控制權(quán)配置的改變。在營(yíng)業(yè)正常的公司中，股東擁有最終的控制權(quán)，董事會(huì)則擁有公司的經(jīng)營(yíng)控制權(quán)，而實(shí)際上的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)則由董事會(huì)聘任的經(jīng)理人操控。當(dāng)償債能力的不足使得公司進(jìn)入重整程序后，其控制權(quán)和公司治理結(jié)構(gòu)都受到了沖擊，公司控制權(quán)主要轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。公司不同的營(yíng)業(yè)狀態(tài)，有和其相應(yīng)的不同的控制權(quán)配置狀態(tài)。而公司重整中，其利益關(guān)系復(fù)雜，涉及的交易復(fù)雜，再加上價(jià)值評(píng)估的不確定性，以至于難以找到統(tǒng)一的尺度判斷公司重整之中的剩余所有權(quán)。

3.公司治理結(jié)構(gòu)在破產(chǎn)重整中的適用。破產(chǎn)重整中的公司治理結(jié)構(gòu)基于其特殊性，在現(xiàn)實(shí)上必然會(huì)產(chǎn)生一些張力和變化, 同時(shí)也帶來(lái)許多獨(dú)特的公司治理問(wèn)題, 例如自動(dòng)凍結(jié)制度某種程度上造成了公司經(jīng)營(yíng)層效率低下；在缺乏契約和市場(chǎng)的監(jiān)督下, 破產(chǎn)公司經(jīng)營(yíng)層常常拖延或者利用其他手段犧牲債權(quán)人的利益為自己謀利等。因此在肯定破產(chǎn)重整中公司治理必要性的基礎(chǔ)上, 我們需要解決諸如非破產(chǎn)公司的治理結(jié)構(gòu)在多大程度上可以適用于破產(chǎn)重整, 以及如何看待破產(chǎn)法為公司治理提供的特殊機(jī)制, 如何構(gòu)架破產(chǎn)重整公司治理結(jié)構(gòu)等一系列問(wèn)題。

二、管理人之于破產(chǎn)重整的公司治理結(jié)構(gòu)

(一)管理人模式下管理人的經(jīng)營(yíng)控制

在管理人管理模式下，營(yíng)業(yè)保護(hù)依然是首要任務(wù)。管理人作為具體執(zhí)行重整計(jì)劃的實(shí)際負(fù)責(zé)人，其職權(quán)的定位是以保證公司重整有效為限，原董事會(huì)的主要職權(quán)被管理人所取代。《公司法》第 47 條規(guī)定了董事會(huì)的職權(quán)，《破產(chǎn)法》第 25 條規(guī)定了管理人的職權(quán)，比較兩者的內(nèi)容，其范圍基本相似。

1.管理人模式下管理人的選任及其聘任權(quán)不明確。破產(chǎn)管理人對(duì)我國(guó)而言是個(gè)新制度，旨在取代具有濃厚行政干預(yù)色彩的清算組制度。然而，我國(guó)并沒(méi)有給破產(chǎn)管理人制度的創(chuàng)設(shè)提供充分的準(zhǔn)備，而是僅規(guī)定從現(xiàn)有的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和破產(chǎn)清算事務(wù)所中評(píng)選，由法院系統(tǒng)設(shè)置規(guī)則，負(fù)責(zé)評(píng)選并在各省編制管理人名冊(cè)。法院依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)任命管理人缺乏具體的規(guī)定。尤其是清算組，由于法律沒(méi)有明確規(guī)定什么樣的案件繼續(xù)適用清算組制度，實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了擴(kuò)大利用這一制度的案件。法律規(guī)定管理人可以聘任公司的經(jīng)營(yíng)管理人員負(fù)責(zé)營(yíng)業(yè)事務(wù)，但是如果管理人沒(méi)有聘任他們，經(jīng)營(yíng)管理人員在公司的職務(wù)是否仍然保留，其報(bào)酬如何支付，管理人是否有權(quán)罷免經(jīng)營(yíng)管理人員，如果有如何行使，破產(chǎn)法對(duì)此都沒(méi)有規(guī)定。

2.管理人善管義務(wù)對(duì)象不清楚。在公司破產(chǎn)重整期間，管理人享有一系列的權(quán)限，同時(shí)也負(fù)有一定的義務(wù)。其中《破產(chǎn)法》第27條規(guī)定了管理的善良管理人的義務(wù)，即勤勉盡職，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)。這與我國(guó)《公司法》第148條規(guī)定的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)類似。但是管理人此時(shí)對(duì)誰(shuí)負(fù)善管義務(wù)，是公司還是債權(quán)人？法律沒(méi)有規(guī)定，這使得管理人在實(shí)踐中除了法律具體規(guī)定的管理人的職責(zé)、權(quán)限外的其他行為的效力不明，有可能產(chǎn)生權(quán)限的孤獨(dú)膨脹，缺乏約束，也有可能過(guò)于限制，無(wú)法充分發(fā)揮其作用。

(二)債務(wù)人自行管理模式下的監(jiān)督機(jī)制

債務(wù)人經(jīng)營(yíng)公司不善導(dǎo)致公司出現(xiàn)了破產(chǎn)危機(jī)，其經(jīng)營(yíng)能力是受到質(zhì)疑的，但是同時(shí)債務(wù)人與管理人等外部人相比，也是最了解自身經(jīng)營(yíng)情況和最迫切擺脫經(jīng)營(yíng)困境，由此立法給予了債務(wù)人再一次拯救自身的機(jī)會(huì)。但是我國(guó)《破產(chǎn)法》第 73 條只是作了原則性的規(guī)定，債務(wù)人自行管理模式中許多問(wèn)題立法未能解決，從而會(huì)導(dǎo)致了實(shí)踐和理論上的困惑，不利于公司重整的成功完成。在實(shí)際的操作過(guò)程中，不可避免地出現(xiàn)了股東是否有“直接控制經(jīng)管債務(wù)人的能力”的困惑。

三、完善我國(guó)破產(chǎn)重整中公司治理結(jié)構(gòu)的對(duì)策與建議

(一)兩種模式的選擇標(biāo)準(zhǔn)與重整計(jì)劃的執(zhí)行

管理人由于地位中立，一般不會(huì)明顯傾向于某一當(dāng)事人的利益，公正的管理人相比于已經(jīng)身敗名裂的債務(wù)人管理層往往更受債權(quán)人的青睞和支持。但是，從公平與效益的角度看，通常情況下他們不一定具備等層次的企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理水平，對(duì)公司的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)狀況不甚熟悉，時(shí)間成本和管理成本的耗費(fèi)可能使管理人實(shí)際負(fù)責(zé)的效果不盡如人意，因此，兩種模式的選擇應(yīng)當(dāng)綜合多種因素進(jìn)行考慮，立法者也應(yīng)該對(duì)兩種模式的選擇標(biāo)準(zhǔn)作出進(jìn)一步明確，以防止法院自由裁量權(quán)的濫用。另外，重整計(jì)劃裁定后的執(zhí)行交付應(yīng)分情況而定。重整計(jì)劃經(jīng)裁定后，管理人不一定要把財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)移交給債務(wù)人。

(二)破產(chǎn)管理人選任制度的建設(shè)及其聘任權(quán)

破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)重整中的地位很重要。破產(chǎn)管理人制度建設(shè)最規(guī)范的當(dāng)屬英國(guó)破產(chǎn)職業(yè)者。我國(guó)破產(chǎn)管理人的準(zhǔn)入門濫是法院專門評(píng)審委員會(huì)的綜合評(píng)審和異議審查程序，管理人的任職受到地區(qū)的限制。美國(guó)公司破產(chǎn)重整的常態(tài)模式是占有中的債務(wù)人，而任命破產(chǎn)托管人、托管公司的情形少。而在英國(guó)，在管理程序與接管程序中，都需要破產(chǎn)職業(yè)者負(fù)責(zé)具體的重整程序。我國(guó)主要是管理人管理的破產(chǎn)重整模式，因而也需要大量的專業(yè)的破產(chǎn)管理人。因此筆者認(rèn)為我國(guó)可以借鑒英國(guó)破產(chǎn)職業(yè)者的培養(yǎng)模式，規(guī)范我國(guó)目前類似于美國(guó)破產(chǎn)托管人產(chǎn)生的機(jī)制，可以在現(xiàn)有的破產(chǎn)法的框架內(nèi)再添加一章關(guān)于破產(chǎn)管理者任職資格的條件、選任的標(biāo)準(zhǔn)等，也可以通過(guò)另外頒布一部專門的法律加以規(guī)定。

(三)管理人善管義務(wù)的內(nèi)涵與對(duì)象

雖然有學(xué)者指出，采用管理人負(fù)責(zé)制的情形下，關(guān)于勤勉盡責(zé)的具體含義，在實(shí)踐中不能對(duì)其作出擴(kuò)大性的解釋，以免阻礙剛剛起步的管理人隊(duì)伍的發(fā)展。管理人作為中立的第三方，負(fù)責(zé)公司的重整，因此宜對(duì)其采用一般性的、平均性的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。在違反該義務(wù)的結(jié)果上，學(xué)界的意見(jiàn)是統(tǒng)一的，即違反善良管理人的注意義務(wù)應(yīng)被界定為輕過(guò)失，而違反一般普通人的注意義務(wù)，則為重大過(guò)失。破產(chǎn)重整本質(zhì)上是一場(chǎng)利益博棄，只有明確了管理人善管義務(wù)的對(duì)象，才可以更好地監(jiān)督管理人是否履行了該義務(wù)。而我國(guó)公司的常態(tài)下不存在這類利益集團(tuán)，所以應(yīng)該完全本著管理人中立的態(tài)度，以被管理的重整公司的利益為善管義務(wù)的對(duì)象。

周小丁(1992.05-)，女，漢族，四川成都人，碩士，四川大學(xué)法學(xué)院，研究方向：民商法/證券法。