歸入權行權的制度路徑
——以報喜鳥短線交易案為視角

周勇鋒

(四川大學 四川 成都 610200)

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歸入權行權的制度路徑
——以報喜鳥短線交易案為視角

周勇鋒

(四川大學 四川 成都 610200)

近年來，隨著證券市場的快速發展，證券法本身雖不斷完善，但仍難以盡善盡美。本文討論的是在我國《證券法》第47條中的歸入權的行使問題，以報喜鳥短線交易案為視角，引申出提出歸入權行使的低效；其次是考慮到章程在一定意義上作為“軟性商法”能夠更好的適應證券市場的實際，應當被足夠重視；最后討論基于上市協議的“約定監管路徑”，這樣以證券法為基礎，能很好的適應證券市場日新月異的發展，促進資本市場的合法合規。

短線交易；歸入權；柔性商法；約定監管路徑

一、短線交易認定后的歸入權行使得低效

2015年3月18日，中國證監會行政處罰決定書〔2015〕6號(簡稱“報喜鳥處罰書”)發布。“報喜鳥處罰書”稱：2012年2月1日～3日，浙江報喜鳥服飾股份有限公司(簡稱“報喜鳥公司”)董事葉慶來利用“王某杰”賬戶，買入報喜鳥股票379,402股；2012年7月3日(距買入時間為5個月)，則賣出報喜鳥股票29,402股(占買入股票的7.75%)。此后，2012年8月28日～12月10日，葉慶來又以“王某杰”買入報喜鳥股票1,524,602股，2013年2月4日～20日(距買入時間為5個多月不足6個月)，則賣出報喜鳥股票1,274,602股(占買入股票的83.6%)。

中國證監會認定，葉慶來的前述行為，屬于我國《證券法》第47條規定的違法短線交易行為。中國證監會依照我國《證券法》第195條、第208條等規定，對葉慶來給予警告并處以3萬元的行政罰款。①為研究方便，作者將此案件，稱為“報喜鳥短線交易案件”。應當說，葉慶來短線交易的違法行為，以被中國證監會處以“警告”和“3萬元罰款”結案，但是，報喜鳥公司是否按照“報喜鳥處罰書”的處理決定，行使了歸入權呢？

“報喜鳥短線交易案”中，中國證監會的行政處罰決定書明確給予葉慶來警告、罰款3萬元的處罰結論。但是，這個“報喜鳥處罰書”明顯存在兩個問題：一是，為什么報喜鳥的短線交易，直到2015年3月18日才作出處罰決定？超過兩年，出現了處罰過晚的問題；二是，報喜鳥公司是否行使了歸入權，社會公眾如何知曉報喜鳥公司行權的善后結論？

盡管，我國《證券法》第47條規定“董事會應當收回其所得收益”，但是，作為行使歸入權主體的董事會應當行使歸入權的義務，是表現在董事會必須對歸入權的行使，形成決議并且根據中國證監會行政處罰的決定書，實現歸入權，還是董事會直接行使歸入權？如果直接行使歸入權，那么，違法進行短線交易的行為人的收入如何進行認定，誰來認定？同時，董事會怠于行使歸入權的，“負有責任的董事依法承擔連帶責任”。問題是，現實中，歸入權行使的絕對量和比例都不高。

同時，我國《證券法》第47條中，明確規定了股東代位訴訟制度，即公司董事會怠于行使歸入權時，股東可以自己名義直接提起訴訟，但是，股東以代位訴訟行權本身，依然存在少數股東維權成本過高，即一方面，少數股東很難在股東大會上取得代為訴訟的話語權，通過代位訴訟的維權成本也很高；另一方面，通過股東大會要求董事會行使歸入權的成本也過高，因此，歸入權的行使，至少在成本考量上，意味著不是很容易很順利實現的。

這里暴露出來的問題，是當短線交易行為發生后，歸入權并不能當然被高效行使的問題。換句話說，歸入權制度從整體上或者外觀上看，確實是一個非常不錯的法律制度，但是，歸入權的有效行使，無疑是具有一系列條件的。這些條件包括：(1)董事會歸入權行使的法律意識以及行使的規則與程序；(2)董事會怠于行使歸入權后股東請求執行權；(3)董事會經請求怠于執行時的股東代位訴訟權；(4)董事會怠于行使歸入權時負責董事的連帶責任，等等。那么，監事會對董事會歸入權應不應當行使監督權，如何行使監督權？由此而言，董事會歸入權的行使，與短線交易者的違法行為，并沒有必然聯系。

二、“軟性商法”——公司《章程》對歸入權行權的完善

我國《證券法》第47條關于歸入權行使的規定，顯然屬于“剛性商法”規則范疇，由于其依賴于公司董事會的行權行為，而違法短線交易的歸入權的實現，充滿了“軟性商法”層面的不確定性。所以，歸入權的行使本身，不僅要以法定的剛性規范為基礎，關鍵還是要以柔性約束規范為保障。在這里，我國《證券法》第47條、第195條和第208條的規定本身，雖然構成了“剛性商法”規則，但是，客觀地說，這些規則實際上只是為短線交易行為的處罰層面上的“剛性商法”，而短線交易引發的歸入權本身，實際上只是一種民事權利或者最多只是行政處罰之后的違法利益歸屬權而已。因此，對于歸入權的享有即短線交易違法利益的收歸，以及歸入權的行使即短線交易違法利益的處置，就成為一種實實在在的民事權利范疇了。因此，通過公司《章程》這個“軟性商法”對歸入權的行權進行完善是一個不錯的解決方案。

首先，《章程》可以規定董事會可以直接行使歸入權。

當短線交易行為發生后，對于董事會是否可以直接行使歸入權的問題，作者傾向于董事會可以直接行使歸入權。首先，我國《證券法》沒有規定董事會必須根據中國證監會行政處罰的決定書，實現歸入權；其次，“報喜鳥短線交易案”中，中國證監會發布的行政處罰決定書和葉慶來實施短線交易行為之間的時間跨度太大，明顯不利于公司行使歸入權；最后，實踐中，在“馬丁居里”案中，并沒有中國證監會的行政處罰行為的發生，案件結論中認定短線交易行為人的行為是符合《證券法》第47條的規定董事會行使歸入權的條件的。

其次，《章程》可以規定違法短線交易人的收益采用“最高賣價減去最低買價”的計算方法。可以由董事會直接提出。

對于公司董事會直接行使歸入權時，違法進行短線交易的行為人的收入如何進行認定，誰來認定？然而，我國《證券法》等法律法規在所得收益的計算方法方面未有明確規定。在國內外法學理論中，當前，各國和地區對短線交易所得收益的計算方法，主要有股票編號法、先進先出法、平均成本法、最高賣價減最低買價法。

在過去案例中，2008年的“中創信測短線交易案”采用了“最高賣價減去最低買價”的收益計算方法。有關監管機構發現其違規短線交易后，要求中創信測向協力得主張收益歸入權。在收益的計算方法上，由于缺少相關規定，有關監管機構認可中創信測的“最高賣價減去最低買價”計算方法，即按期間協力得賣出中創信測股票的最高價，減去最低其2008年1月2日買入4筆股票的最低價，乘以涉及短線交易的總股數，合計5000余元歸中創信測所有。

由此可知在實踐中，我國有關監管機構是采取了在四種計算方法中最為苛刻的“最高賣價減最低買價法”。由此，在董事會直接行使歸入權時采用“最高賣價減最低買價法”進行收益計算是合理的，可行的。并且，計算收益的時候還應當將應交稅費和從短線交易收益獲得至收益正式上交上市公司期間的利息以及公司實現歸入權的各項合理費用計算在內。所以，將“最高賣價減最低買價法”計算法寫入上市公司的《章程》中關于歸入權的部分，從而使得對收益的計算有理有據。

再次，《章程》可以賦予監事會以及監事對于董事會歸入權行使的監督權，來保障歸入權的行權，避免公司的預期收益的減損和喪失。其次，可以規定監事會應當在知情后(監事會主動發現或者收到舉報)的確定的合理期限(比如30天)內行使監督權，否則需要承擔一定的責任。

最后，可以規定當股東要求下，或者在上述監事會(或監事)行使監督權(要求行使歸入權)后，董事會仍未在30日內行使歸入權的，股東有權為了公司的利益以自己的名義向法院申請仲裁(這里主要從時效性方面考慮)；監事會(或監事)應當向法院申請仲裁或者提起訴訟，否則需要承擔一定的責任。以上行使歸入權產生的各項費用，應交稅費和利息應當計算在內，由違法短線交易人以及負有責任的董事承擔連帶責任。這樣的規定不但通過賦予股東提起仲裁的權力以提高行權效率，而且監事會(或監事)應當負擔向法院申請仲裁或者提起訴訟的義務和責任，有利于提高行權的效率，也解決了現實中股東因行使代為訴訟權的行為獲益少，成本高，經濟不劃算而放棄或者不愿意代為訴訟的問題。

三、歸入權行使的約定監管途徑

經查閱《浙江報喜鳥服飾股份有限公司章程》(2015年8月25日版本，簡稱《報喜鳥章程》)第106條規定，報喜鳥公司董事會由7個董事構成，葉慶來作為董事之一，實施短線交易行為之后，報喜鳥公司應當知情；②而在對葉慶來短線交易知情的情況下，則根據《報喜鳥章程》第29條的規定，其內容規定，除將“董事會應當收回其所得收益”改成“董事會將收回其所得收益”之外，幾乎全文照抄我國《證券法》第47條的規定。由此可知，葉慶來的短線交易行為在2015年3月18日被中國證監會給予警告和3萬元罰款后，葉慶來短線交易行為所得利益，并沒有必然被報喜鳥公司收回，至少報喜鳥公司披露的信息中，尚未查到對葉慶來所得收益收歸公司的證明性資料。

從我國《證券法》第47條的具體規定，到《報喜鳥章程》第29條“軟性商法”的規定，報喜鳥公司對于葉慶來短線交易行為的處理，即歸入權行使的規則，是不清晰的，也就是說，缺乏具體的直接規定，沒有更為細致可行和具有操作性的規則。

從這個意義上講，《報喜鳥章程》在歸入權問題上，也打了一回“剛性商法”即我國《證券法》的“太極拳”。說明：要讓公司通過積極行使歸入權，提高對公司權益的切實保障，從而打擊短線交易違法乃至犯罪行為，至關重要。不過，這種重要性，并不取決于我國《證券法》第47條、第195條的“剛性”即強制性規定，而是取決于《報喜鳥章程》中對公司董事會行使歸入權的義務性規定。這種義務性規定，屬于“柔性”即自律性規定。為了實現歸入權行使的“剛柔并濟”，最好的歸入權行使路徑，是基于報喜鳥公司與交易所的《上市協議》建立起來的“約定監管路徑”。所謂歸入權實現或者行使的“約定監管路徑”，是指中國證監會、交易所和上市公司之間，就短線交易的歸入權行使或者實現，應當通過賦予交易所監管權的模式，以歸入權行使監督制度設計，提高公司歸入權行使的積極性和可能性，并保證監督上市公司對短線交易者追責，包括：(1)依據中國證監會的處罰決定書啟動歸入權行使程序；(2)將歸入權的行使納入公司重要的誠信建設制度之中；(3)公司董事會應當制定歸入權行使規則并寫入章程；(4)賦予公司監事會監督歸入權行使的職責或者義務；(5)公司歸入權行使與對短線交易行為人未繳足歸入權收益時的分紅限制；(6)公司行使歸入權的情況應當列為法定披露事項并寫入章程；(7)公司向證交所報告歸入權行使情況；(8)證交所向中國證監會報備公司歸入權行使情況；(9)公司歸入權行使情況列入公司社會責任報告內容之一，等等。

正如早期，短線交易發生后，證監會對上市公司行使歸入權的督促即具有一定的監管性質。

我國1993年頒布實施的《股票發行與交易管理暫行條例》(以下簡稱《條例》)首次以行政法規形式確立了短線利益歸入權制度，深寶安(000009)短線交易案是《條例》頒布實施以來第一起內部人短線交易歸入權案例。

事件發生后，中國證監會與其它有關部門對此事進行了聯合調查。10月22日，中國證監會在宣布寶安上海公司所持延中股票有效的同時，做出了行政處罰決定，對寶安上海公司罰款100萬元，對兩家關聯企業深圳寶安華陽保健品公司和深圳龍崗寶靈電子燈飾公司給予警告處分，并按《條例》第38條的規定決定深圳寶安華陽保健品公司和深圳龍崗寶靈電子燈飾公司于1993年9月30日賣給社會公眾的24.60萬股延中股票所獲得的利潤歸延中公司所有。短線交易案中，由中國證監會做出決定將短線交易收益收歸上市公司③。

在中創信測案例中，有關監管機構要求中創信測向協力得主張收益歸入權。在有關監管機構的督促下，中創信測向協力得發出了《關于上交中創信測股票短線交易收益的通知》，之后協力得向中創信測提供了書面說明，并表示將按法律規定交回公司有關收益。

在東吳基金案例中，同樣是北京證監局認為該基金上述行為構成《證券法》第47條規定的短線交易。其后，有關監管機構要求國投中魯董事會向東吳價值成長基金主張收益歸入權。

益民基金案例中，針對本案涉及的上市公司行使短線交易歸入權事宜，在有關監管機構的督促下，上市公司有研硅股已對益民基金管理公司發出律師函，主張相關短線交易收益。

由此，不難發現“約定監管路徑”的源泉及其合理性。通過這樣證券交易所基于雙方之間的上市協議而取得的監管權，將不會有很濃重的行政色彩。通過證券交易所的監督以及向證監會的報備，可以對歸入權的行權起到很好的外部監督效果。另外,通過“約定監管路徑”和《章程》規定，(1)依據中國證監會的處罰決定書啟動歸入權行使程序；(2)將歸入權的行使納入公司重要的誠信建設制度之中；(3)公司董事會應當制定歸入權行使規則并寫入章程；(4)賦予公司監事會監督歸入權行使的職責或者義務；(5)公司歸入權行使與對短線交易行為人未繳足歸入權收益時的分紅限制；(6)公司行使歸入權的情況應當列為法定披露事項并寫入章程；(7)公司歸入權行使情況列入公司社會責任報告內容之一，等等對歸入權的行權起到很好的內部監督效果。還解決了歸入權行權的信息披露義務，利于其他股東和公司以及利益第三人的權利的保障。

四、結語

本文主要聚焦于歸入權行權，通過對“報喜鳥短線交易案”的研究以及對其歸入權行權現存問題的簡單分析，最終的制度路徑定位于基于“柔性商法”的公司《章程》和基于公司與證券交易所之間的上市協議的“約定監管路徑”兩方面。違法的短線交易行為之后，歸入權的行使與實現的問題在于，“剛性商法”的我國《證券法》第47條、第195條的規定，并不能當然的發生“剛性”效用。也就是說，在我國，缺乏基于“柔性商法”的公司章程和上市協議關于歸入權制度的具體實施架構，以至于，像“報喜鳥短線交易案”中，中國證監會的行政處罰為何要在兩三年之后才作出，與此同時，歸入權是否已經行使，如何行使，而局外人是無從知曉的。

由此而言，我國《證券法》是完善歸入權制度的頂層設計，然后，即在找到歸入權行使的路徑之后，把《報喜鳥章程》的歸入權規則細化，并制定專門上市公司歸入權行使規范，結合中國證監會、交易所和上市公司的“上市協議”中的約定監管，把歸入權行使過程中的法律責任，變成實實在在的行為規范，只有這樣，歸入權的行使與實現，才會成為一項實在而有效的法律制度。

【注釋】

①中國證監會行政處罰決定書(葉慶來、上海銀沙創業投資有限公司)〔2015〕6號文

②從《報喜鳥章程》第97條的規定的董事忠實義務看，報喜鳥公司應當知道葉慶來實施短線交易行為的情況的。

③參見中國證監會1993年10月25日做出的《關于對深圳寶安(集團)上海公司、寶安華陽保健用品公司、深圳龍崗寶靈電子燈飾公司違反證券法規行為的處罰決定》(證監法字1993年99號)，《中國證券監督管理委員會公告》，1993年第4期

周勇鋒(1991.02-)，男，漢族，河南鄭州人，碩士，四川大學法學院，研究方向：民商法。