日耳曼法以手護手制度研究

王棟升

(河南大學 河南 開封 475000)

日耳曼法以手護手制度研究

王棟升

(河南大學 河南 開封 475000)

日耳曼法中的以手護手(Hand muss Hand Wahren)原則建立在占有的基礎之上，作為善意取得制度的源頭，以手護手原則體現的是占有的效力，善意取得制度保護的卻是交易安全。

日耳曼法；占有；善意取得；以手護手制度

近代民法物權制度產生于羅馬法和日耳曼法，日耳曼法最具代表性的就是以手護手制度，現代法學教科書均表明大陸法系的善意取得制度來自于以手護手制度，但是筆者的觀點是上述說法雖然比較合理，但不夠準確，本文正是通過對日耳曼法中以手護手制度的研究，來深化對善意取得制度的理解。

一、Gewere一詞的意義

關于Gewere一詞，翻譯為占有，還存在一些爭論，不僅在我國法學界，在德國法學界也存在不同觀點。筆者認為理解該詞需從三個方面進行思考。首先是日耳曼民族的經濟狀況，日耳曼屬于游牧民，公元四世紀的匈人西征導致民族大遷徙，在長達二百年間，日耳曼王國逐漸從原始氏族社會跳入封建制度，因而保留有大量的習慣法。由于日耳曼人生存于惡劣環境，在長期的生活過程當中，日耳曼人形成了依據實際使用價值判斷財產的方式，并據此產生了延續的財產觀念。因此日耳曼人所夸耀的多是畜類的多寡，其耐日耳曼人所鐘愛的唯一財富，但是對于土地的需求，則認為是一種當然的財富，使得人們不去考慮土地的使用價值。因此人們與土地之間就是一種利用的關系，占有的目的在于滿足放牧需求，以至于抽象的所有權概念尚未建立起來。其次是關于財產的觀念，日耳曼人的財產觀具有團體性。所獨具代表性的馬爾科制度，所強調的土地所有制當中只有宅基地貴村落成員獨有，而耕地、森林等資源從屬于宅基地外，歸村民共有。以宅基地為基礎形成了家長支配關系，包括對財產的物的支配的權利以及家族長老對奴婢的支配關系，后來才漸漸發展處地方行政長官制度。最后，與羅馬法的占有制度(Possessio)進行對比發現，羅馬法中的所有權制度已經抽象化了，對實際物的認識產生了支配權方面的分離，占有在羅馬人看來是對事實的排他性確認，與本權相分離，有占有權并不意味著有本權。而日耳曼法中的所有權和本權是密不可分的，占有作為一種外觀存在，與本權合二為一。

二、以手護手原則分析

動產的所有人或者占有者出于自己的意思而把動產交付他人，相對人則依據具體的契約約定而取得了動產的占有權，當契約所規定的條件不復存在之時，則自然有義務返還給對方，但是如果第三方在該相對人占有期間取得了動產的占有權利，或者直接偷盜取得占有，則所有人無法向第三方提出動產的返還請求權，而只能向相對人提出賠償損失的訴求。上述既是日耳曼法中以手護手制度的內涵，下文論述以手護手制度的主要內容。

在日耳曼傳統法律當中，對物權享有占有權利的當事人喪失占有之時，有追及的權利，無論是基于自己的意思表示還是違法自己的意思表示，都可以享有上述權利。

(一)基于自己的意思表示而轉移了動產占有

當動產的占有者基于自己的意思表示而轉移了動產占有，取得占有的人的占有權利為受到限制的占有，應當在具備了返還的條件之時返還原物，如果取得占有的人再次將物交付給其他人，或者其他人從其手中直接搶奪，則占有缺乏了公示的效力，因此第三人并無法得知其取得的占有為有瑕疵的占有，第三人因為取得了占有的權利，因此其權利自從他手取得了該權利而使得原權利人的占有權利喪失。

(二)非基于自己意思而發生動產的轉移

如果享有動產占有權利的人因為盜竊、欺詐或搶奪而失去了動產的占有，則該種失去是一種對自己意思的違背，因此不論動產轉移至何人之手，所有權的追擊效力均不失去，第三人均得返還。但返還的實現途徑還得分情況討論，主要有三種不同類別。

第一，如果取得之人是違背了原占有人的意思，屬于第三人侵奪了其財產，這種情況原權利人具有要求第三人返還原物的權利。

第二，如果第三人依據取得人的意思表示而獲取了原物的占有，例如依據買賣行為，則此時第仨人需要指正取得人，并向原權利人保證在一定期限內到原審判機構進行誓約程序，在誓約日之后，再行決定，第三人在此期間可以保留動產的所有權，誓約日之后可能由三種情況，其一，到了誓約當日，相關權利人聚集法庭，第三人轉移該動產至取得人之手，取得人如果不能證明自身的正當權利，則取得之人有可能被當做犯人，但是原物不用返還，只需繳納一定罰金。其二，到了誓約當日，取得原物之人拒絕到庭，則第三人面臨敗訴風險，原權利人可以向其索回原物，但是第三人在此種情況下可以發誓而免除舉證之責，如此則不被視作罪犯，無需繳納罰金，相反則會被視為罪犯繳納罰金。其三，如果取得之人證明了自己的正當權利，則原權利人敗訴，標的物將有法庭判決交付給第三人，并進行公示，原權利人應為提出了虛假訴訟，因此還需繳納罰金。之后隨著交易頻次的增多，上述規則有所演進，原占有人的動產被侵占之后，如果取得占有之人在市場上以合理的價格再次轉移標的物至第三人，此時原占有人可以主張第三人返還原物，但是此時其需要向第三人需要支付一定的對價。還有的國家法律規定，如果是經過海路輸入的物品，則不得行使追索的權利，但是如果用其他方式轉移占有的物，則需要進過審判，在一年之后，即使發現是盜竊植物，也不允許行使追索權。

總之，以手護手原則是一種建立在占有制度基礎之上的限制標的物的占有之人行使追及權的規定，原則上不考慮第三人是否善意，也不考慮保護交易安全的原則，這是形式主義的內在話特點所決定的，屬于日耳曼法的典型表現。善意取得制度的出發點是善意，保護交易安全原則為落腳點，善意取得制度和以手護手制度的相同之處在于結果相同，即原權利人均是失去了對動產的占有權利，但是形成的機理卻不全一樣，以手護手原則強調的是原權利人失去了向第三人請求返還動產的權利，是對原權利人追及效力的限制，而善意取得制度是對第三人依照交易原則取得動產權利的保護，有利于維護商品的流通。

[1]王華勝.私法制度如何生成——善意取得制度的發生學解讀[J].華北電力大學學報(社會科學版),2014,(01):63-70.

[2]張珵.論善意取得制度的理論基礎[J].河南教育學院學報(哲學社會科學版),2013,(02):86-90.

[3]楊晶.善意取得的起源——“以手護手”原則解讀及困惑[J].科技信息,2012,(01):660+654.

[4]李青.日耳曼法“以手護手”原則研究[J].安徽工業大學學報(社會科學版),2009,(02):17-18.

[5]胡宇鵬.論過錯原則是時效取得與善意取得制度的內在依據──從“后手不得優于前手”和“以手護手”原則談起[J].當代法學,2002,(04):73-75.

王棟升(1993-)，男，漢族，河南大學法學院，2015級法律史碩士研究生，研究方向：法制史。