拓寬性別就業歧視案件的司法救濟
——從廣州惠食佳性別就業歧視案談起

黃溢智

拓寬性別就業歧視案件的司法救濟
——從廣州惠食佳性別就業歧視案談起

黃溢智?

我國法律禁止招聘中的性別歧視，但直到2013年性別就業歧視案件才進入司法程序。法院在2014年年底第一次認定招聘中的性別歧視并判令精神損害賠償，2016年賠禮道歉作為承擔責任的方式寫進判決書。該類案件的司法救濟在個案中得到拓展，法院受理了發生在招聘最初階段的性別歧視案件，并在中國無反歧視法情況下，把平等就業權納入自然人的人格權來考量，用現有的保障婦女權利的法律條款認定了用人單位的性別歧視，這對于消除性別就業歧視具有重要意義。然而，法院判定的賠償金額過低，法律救濟方法比較單一，不足以彌補求職者因歧視遭受的傷害和因訴訟而付出的成本，司法救濟的有效性也因此打了折扣。

性別就業歧視司法救濟；賠禮道歉；精神損害撫慰金；違法成本

2016年9月，廣州市中級人民法院對高曉(化名)訴廣東惠食佳經濟發展有限公司(以下簡稱惠食佳)和廣州市越秀區名豪軒魚翅海鮮大酒樓(以下簡稱名豪軒)性別就業歧視案做出終審判決，法院認定惠食佳和名豪軒基于性別不予安排面試的行為構成性別歧視，判令兩者書面賠禮道歉并賠償精神損害撫慰金2000元，并承擔兩審的訴訟費。這是國內法院第一次在判決書中針對招聘中的性別歧視行為判定歧視者賠禮道歉，距離2013年9月第一起招聘中的性別歧視案在北京市海淀區人民法院得以立案剛好三年。這三年來，針對性別就業歧視案件的司法救濟有何變化，這其中又存在什么樣的問題?本文擬通過對上述廣州性別歧視案件的訴訟情況進行梳理，并結合之前發生的三起性別就業歧視案〔1〕這三起案件分別是:曹菊(化名)訴北京市海淀區新巨人培訓學校一般人格權糾紛案，案號:(2013)海民初字第26024號；黃蓉(化名)訴杭州市西湖區東方烹飪職業技能培訓學校人格權糾紛案，案號:(2015)浙杭民終字第101號；馬戶(化名)訴北京市郵政速遞物流有限公司一般人格權糾紛案，案號:(2016)京03民終195號。對目前該類案件司法救濟中的一些問題予以分析，希望對完善該類案件的司法救濟有所助益。

一、被拒經過:“廚房所有的崗位都只招男生”

與曹菊案和黃蓉案類似，廣州性別就業歧視案的當事人高曉遭遇的是常見的招聘最初階段的性別排斥，即因為性別而完全被排除在錄用程序之外。

高曉是廣州人，從小喜歡烹飪，她夢想有一天可以成為粵菜大廚。為了進入酒樓工作，她在2014年7月至9月在廣州市越秀區勞動就業訓練中心參加了粵菜速成班的培訓，取得中式烹調師的初級職業資格證書；其后她又于2014年10月至12月在廣州市就業訓練中心參加粵菜強化班的課程，取得中式烹調師的高級職業資格證書。拿到兩本職業資格證書，她以為這樣可以充分證明她的工作能力了，至少酒樓應該給她嘗試的機會吧，但沒想到她連面試的機會都得不到。

2015年6月28日，高曉在58同城網站上看到惠食佳招聘廚房學徒的廣告，其任職資格描述為:“1.18～25歲；2.身體健康，反應靈敏；3.踏實肯干，做事認真負責；4.服從領導管理，為人友好和善。”因招聘廣告中寫到“無需投簡歷，請攜帶身份證原件到店內面試”，高曉于6月29日下午兩點多直接到該招聘廣告中列出的惠食佳的分店之一的名豪軒酒樓應聘，工作人員讓她填寫招聘表格，其后讓她回去等消息。高曉覺得奇怪，一般去酒樓應聘，應該是會當場面試和試工的。當日下午四點左右，高曉接到被告工作人員打來的電話，告知已經招滿人。但其后她發現惠食佳依然在發布招聘相同職位的廣告；她對此不能理解，遂打電話去詢問，接線的工作人員表示“廚房我們一般都不要女的”。高曉表達了強烈的工作意愿并反復強調可以勝任這份工作，工作人員表示會告知廚房負責人，但其后一直未回復。

2015年7月16日，高曉再次登錄58同城網站搜索相關招聘信息時，發現惠食佳發布的招聘廚房學徒的廣告中任職資格第一項即明確要求應聘者為“男性”。高曉覺得此項要求不合理，遂再次致電惠食佳在58同城企業網站上公布的電話溝通，工作人員表示“廚房學徒我們是要男生的”，“因為廚房學徒有些東西不是女生能做得到的”，并指出招聘廣告上寫明了限招男性。在高曉反復表達工作意愿后，該工作人員建議她在下午時段直接去店里詢問。7月22日下午三點左右，高曉在朋友的陪同下前往惠食佳的分店名豪軒酒樓，工作人員表示“我們公司規定廚房都不招女的，所以就算有證的話也是不招的”。在高曉的苦苦哀求下，工作人員告知下午五點再來應聘，于是她一直等到五點再一次過去，接待的另一名工作人員依然表示公司規定“廚房所有的崗位都只招男生”，并拒絕安排高曉見面試的廚師。〔1〕(2015)穗海法民一初字第1322號判決書。

二、訴訟經過:用一年的時間贏得賠禮道歉

從2012年7月曹菊(化名)針對北京市海淀區新巨人培訓學校(以下簡稱巨人學校)的性別歧視提起訴訟，到該案作為國內第一起招聘中的性別歧視案件得以在海淀法院立案，中間經歷了14個月。而這一次，高曉用了整整一年的時間拿到了賠禮道歉的判決。

2015年8月18日上午，高曉以惠食佳為被告，依據《就業促進法》第62條“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”向廣州市海珠區人民法院提起關于性別歧視的民事侵權訴訟。高曉的訴訟請求包含:(1)判令被告公開書面賠禮道歉；(2)判令被告賠償原告因應聘而產生的經濟損失21元；(3)判令被告賠償原告精神損害撫慰金40，800元；(4)判令訴訟費由被告負擔。立案庭的法官了解案情之后，認為高曉應當先去申請勞動仲裁，高曉于是將之前在網上了解到的幾個性別歧視案例給法官看，在進行相關請示后，法官轉變了自己的態度，于當天下午立案。

2015年9月17日，該案以簡易程序開庭審理，原告提交了被告限男性的招聘網頁公證書、與被告工作人員的通話錄音和通話記錄、現場應聘的錄像、證人證言以及交通票據等證據，欲證明被告在招聘中基于原告的性別進行了歧視。被告不認可原告提交的證據，對性別歧視的事實予以否認，主張其有用工自主權，又稱在原告應聘的期間沒有實際用工需要，并且前臺工作人員的答復不能代表被告意見，但被告沒有提交任何證據。2015年10月13日，原告收到法院郵寄的被告提供的三份證據:第一份是被告在58同城網站發布的不含性別限制的招聘廣告的打印資料，打印日期為2015年9月24日；第二份是涉案酒樓在廚房內工作的女性員工勞動合同、社保資料等，該份證據包含四位女性員工的勞工合同書、職位調動申請和社保繳費歷史明細；第三份是《廚房學徒崗位職責說明》及該崗位部分員工工作照片，照片上是男性員工在做一些體力活。被告想以此證明其在招聘廣告中沒有限制性別，其廚房也有女性員工；但廚房學徒崗位需要搬運重物，勞動強度較大。原告應法官要求發表了書面質證意見，其后簡易程序轉為普通程序，審限延長至六個月。

2015年12月4日，該案第二次開庭。原告在庭上對被告提交的三份證據一一質證，認為被告提交的證據不僅不能證明不安排原告面試合理，反而證明被告廚房確實存在性別隔離。被告新增的一名男律師提出，公司除了發布“原告所稱的要求男性廚房學徒的廣告外，還發布了招聘女性學徒的廣告，只是年齡與男性有區別。”〔1〕(2015)穗海法民一初字第1322號判決書。但未提交證據予以證明。被告在兩次開庭中對原告的證據都持全盤否定的態度，包括對錄音錄像的真實性也一概否定，原告提出可以提供原始載體，并當庭播放錄音錄像，法官認為時間太長未予播放。但在第二次開庭后不久，被告又對錄像提出的質疑，指出錄像顯示的時間和原告主張的時間不一致。為此，原告再次前往法院向法官說明。

這期間，法院開始組織調解，詢問原告對賠償金額的意見，并稱對方不愿意道歉只愿意給予一些金錢補償。2016年1月底，應法官強烈要求，高曉和律師一起來到法院，法官說對方的負責人會過來當面調解，但卻沒有等到負責人，只等到對方律師和其提交的名豪軒酒樓的營業執照，稱其是獨立法人，惠食佳只是受托代為招聘。原告依然堅持對外發布廣告的惠食佳是實施歧視行為的主體，但考慮到名豪軒確實也參與幫助惠食佳實施了侵權行為，所以追加名豪軒為共同被告。

2016年3月9日，該案第三次開庭。被告提交了一份關于名豪軒委托惠食佳招聘的情況說明，稱所有的招聘內容都是名豪軒擬定的，原告指出情況說明是被告單方面做出，要求被告提供委托合同，被告表示不能提供。新增被告名豪軒委托的律師和惠食佳的一致，對證據的質證意見也一致。

2016年3月31日，海珠區法院做出一審判決。法院不認可名豪軒主張的廚房學徒招滿的理由，并指出該工作“并不屬于不適合女性從事的勞動范圍”，“兩被告不能在招聘廚房學徒時，對于應聘人員的性別加以區分、限制和排斥”。法院認為“兩被告無論在發布招聘廣告中抑或是實際招聘過程中，均一直未對原告的能力是否滿足崗位要求進行審查，而是直接以原告的性別為由多次拒絕原告應聘，拒絕給予原告平等的面試機會，已經構成了對女性應聘者的區別及排斥，侵犯了原告的平等就業的權利，均已經構成了對原告的性別歧視，屬于共同侵權”。〔1〕(2015)穗海法民一初字第1322號判決書。法院判令兩被告連帶賠償高曉2000元精神損害撫慰金，包括賠禮道歉在內的其他訴訟請求被駁回。案件受理費500元，法院判令原告負擔476元，兩被告負擔24元。

2016年4月13日，高曉提起上訴，要求賠禮道歉和增加精神損害賠償，并對訴訟費重新分配。高曉提交了病歷和醫療發票作為新證據。兩被告也提出上訴指出原告一審提出的證據存在問題不能證明其存在歧視，再次強調沒有用工需求，不認可高曉提交的新證據。2016年8月19日，二審開庭。在簡短的開庭中，雙方對各自的上訴意見進行了答辯。庭后，高曉的律師提交了詳細的代理意見并附上了七份支持賠禮道歉且精神損害撫慰金高于2000元的就業歧視案件的判決書給法院參考。

2016年9月13日，高曉收到二審判決書，廣州中級法院維持了一審判決書的主文，認定兩公司存在性別歧視行為。法院認為“就業平等權不僅屬于勞動者的勞動權利范疇，亦屬勞動者作為自然人的人格范疇”〔1〕(2016)粵01民終10790號判決書。，支持了賠禮道歉的訴訟請求，并要求兩公司承擔全部的訴訟費用；但對于賠償精神損失費2000元判令依然予以維持。2016年11月9日，高曉向海珠區人民法院申請對生效判決中書面賠禮道歉的部分予以強制執行。與法院多次溝通之后，2017年3月31日，《南方都市報》GA07版刊載了該案判決書的主體內容。

三、案件評析:現有司法救濟的問題以及拓展的可能性

這是在國內針對招聘中的性別歧視提起的第四起訴訟，和前三位女生一樣，高曉在招聘的最初階段即被排斥在外，案情并不復雜，當事人也不難證明其平等就業權被侵犯的事實，真正困難的是讓該類案件進入司法程序并獲得有效的司法救濟。司法救濟理應成為保障婦女平等就業權的重要途徑，而聯合國的《消除對婦女一切形式歧視公約》也要求各締約國“為婦女與男子平等的權利確立法律保護，通過各國的主管法庭及其他公共機構，保證切實保護婦女不受任何歧視”。〔2〕《消除對婦女一切形式歧視公約》第3條。

(一)在招聘過程中遭受性別歧視能否直接提起訴訟

自2008年《就業促進法》生效以來，以乙肝歧視為代表的就業歧視案件逐漸進入司法視野。盡管該法第62條明確遭遇歧視可以向法院提起訴訟，但這類案件最初在立案上遇到諸多困難，很多法院以涉及勞動爭議需先行提起勞動仲裁為由予以拒絕。勞動者的平等就業權第一次得以明確規定是在1994年的《勞動法》中，《勞動法》以及之后《勞動合同法》均禁止就業歧視但未對如何救濟做出設計。歧視的問題被籠統地放在非法解雇中的框架下處理，勞動仲裁前置制度的存在變成了就業歧視爭議直接進入司法程序的一個重大障礙。而對招聘中就業歧視的案件，勞動仲裁委員會又往往以不屬于勞動仲裁的范圍不予受理，就業歧視案件在起初經常面臨無處救濟的局面。

在就業歧視訴訟已不再罕見的2012年，當年7月，曹菊提起性別就業歧視訴訟，〔1〕李秋萌:《女子挑戰巨人學校“只聘男生”》，載《京華時報》2012年7月12日。在立案階段即受阻。此時的法院對《就業促進法》依然不熟悉，當律師拿著法條指出法律規定可以提起訴訟時，法院才收下材料，但一直未予立案。除了一直以來勞動仲裁前置的影響，法院對該案的疑慮包括:第一，沒見過該類案件，不知如何處理，擔心引發的社會效果和訴累，即大量遭遇歧視的女大學生起訴；第二，質疑原告與案件的利害關系，甚至對原告的學歷等任職條件進行審查。乙肝歧視案件的當事人往往通過了筆試面試甚至已經拿到了錄用通知書，在臨入職前的體檢環節被拒錄，他們并未被質疑利害關系。而性別歧視案的當事人卻因為其顯而易見的性別，在招聘的最初階段即被拒絕，很多時候甚至是直接通過在招聘廣告中寫上僅限男性的方式。盡管僅限男性的廣告本身就是歧視了，但當事人想以性別歧視為由起訴，還需要建立和該招聘廣告的直接連接。她需要去投遞簡歷應聘，然后被公司以她是女性為由拒絕。而曹菊案中立案庭還要求她提交了畢業證書，為了審查她是否符合該招聘職位的其他任職條件，即排除其他拒錄的因素。這種對性別歧視案件當事人適格條件的苛刻要求也是導致該類案件極少的原因之一，同時也縱容了“僅限男性”廣告的橫行。另外，2013年6月，北京市高級人民法院與北京市婦女聯合會共同簽署了《關于在全市法院建立婦女維權工作機制的意見》。希望通過在北京法院民事審判中設立以“婦女維權合議庭”為載體的婦女維權共建模式，將人民法院審判職能與婦聯維權職能有機結合，進一步加大對婦女的司法保護力度。〔2〕《北京高院與市婦聯共建婦女維權新機制》，載《人民法院報》2013年6月8日。

從立法到司法，相關部門都在強調維護婦女權益，但對權利的宣示大于實際的保護。法院對一個簡單的性別就業歧視案拖延不予立案，法官看到就業市場上性別歧視問題的嚴重，卻沒意識到司法應該承擔的責任。幸而在各方的努力下，2013年9月，曹菊訴巨人學校性別歧視案得以立案，性別就業歧視案終于進入了司法程序，使此類案件獲得司法救濟成為可能。2014年7月8日，黃蓉通過杭州市西湖區人民法院起訴新東方烹飪學校性別歧視，法院在8月13日立案。2015年年初，馬戶起訴北京郵政的案件在起訴后的第二天受理，而高曉案是當天立案。在四起訴訟之后，性別就業歧視案的受理終于變得理所當然。

以上提到立案的困難以及困難在個案中逐步被化解的過程，而回到法律本身，性別就業歧視案件進入司法程序在實體法和程序法上并不存在障礙。首先，從《勞動法》到《婦女權益保障法》，再到《就業促進法》均明確規定:“在錄用職工時，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”上述案例中僅限男性的工作崗位都不是國家規定的不適合婦女的工種或者崗位，而被告卻要求僅限男性，因為原告是女性就表示不予考慮，被告的行為侵犯了法律所保障的女性的平等就業權。其次，根據《就業促進法》第62條“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”之規定，當事人有權向法院直接提起訴訟，法律也沒有規定必須經過勞動仲裁前置程序。最后，根據最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條之規定，對于被告侵犯平等就業權的行為，原告有權就此直接提起訴訟要求侵權人支付精神損害撫慰金。

此外，關于立案案由的問題，根據最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，民事案件案由是人民法院將訴訟爭議所包含的法律關系進行的概括，目的是在民事立案和審判中準確確定案件訴訟爭點和正確適用法律，從而促進審判的規范化。由此我們可知，確定立案案由并非是受理訴訟的必要條件。而且性別就業歧視案件并非不能確定案由，根據《民事案件案由規定》中公布的案由目錄，同時也參考其他相同類型案件的做法，可將案由確定為一般人格權糾紛。當然，如果能對就業歧視或性別歧視設專門的案由，對于案件的立案以及后續處理會有促進作用。

(二)如何在訴訟中證明遭受了歧視及應對被告的反駁

高曉案一審法院的審理焦點是被告是否在招聘過程中存在侵犯原告平等就業權的行為。我國沒有反就業歧視的專門法律，也沒有特別的針對就業歧視案件審理的證據規則。現有的有關就業歧視的民事案件中，法院按一般侵權訴訟“誰主張，誰舉證”的原則，要求原告承擔舉證責任，原告需要證明對方基于某一法律禁止的原因拒錄她的全部事實。前一節提到的立案中對適格原告的苛刻要求，在某方面也使原告在立案之時就必須準備好證據，接受立案庭的提前審查。原告需要證明對方發布了招聘廣告以及該職位限男性；原告還需要證明自己應聘過并僅僅因為其是女性而被拒絕進入下面的招聘環節；為了獲得更多的賠償，原告還需要證明其因為上述歧視所遭受的損害。

前兩者的證明關乎是否構成性別歧視，在顯性歧視的案件中證明起來并不困難。具體到高曉案中，盡管惠食佳一直否認他們只招男性，但在高曉與其工作人員的多次對話中，她均被告知“廚房都是不招女的”，高曉對此進行了錄音；其后惠食佳更是增加了招聘廣告中的“男性”要求，盡顯歧視的故意，高曉在起訴前對該含有性別限制的招聘廣告進行了公證；高曉再次前往酒樓應聘時也進行了錄音錄像。這些證據都明確指向被告存在性別歧視，當然被告也可以對原告的證據提出質疑。兩被告確實指出原告提交的“部分證據在形式及實質上都存在問題”，主要包括:錄音文件無法確認原始來源、形成途徑和形成時間，即使通話清單也無法證明；以及視頻文件上顯示時間和所述時間不一致。

原告提交錄音音頻和錄像視頻，同時輔以通話記錄和文字記錄予以證明，并能夠向法院出示原始載體予以驗證。針對錄像證據上面顯示的時間和實際時間有誤差的問題，原告也向法院說明是設備設置的時間有誤，并始終愿意提交原始載體比對和提供同一時間段的錄音予以證明。在一審的庭審中兩公司曾拒絕對錄音錄像證據進行質證，在庭審之后又提出異議，該異議不符合民事訴訟的證據規則。正如二審判決書所說，高曉“所提交的招聘廣告網頁公證書、錄音錄像以及證人證言等系列證據，相互印證，已經形成證據鏈，足以證明本案事實，故在惠食佳公司、名豪軒酒樓未能提出相反證據予以反駁之情況下”〔1〕(2016)粵01民終10790號判決書。，原審法院采納高曉所提交的證據，認定兩公司存在性別歧視行為并無不當。

從法院的認定可以看出，被告提出的相反證據也是法院在該類案件中要重點考量的。高曉案中，兩公司一再稱其無實際用工需求，不安排面試是基于行業和崗位的特點。但直至二審開庭均未提交任何證據予以證明，該辯解不足以對抗高曉提供的各項證據所證明的性別歧視的事實。其所主張的用人單位享有用工自主權也不是歧視的豁免理由，用工自主權不能違反法律的禁止性規定。此外，兩公司實際是否招錄其他人，也不影響其性別歧視行為的成立。

除了用工自主權，公司還經常以崗位的特殊性作為理由。高曉案中，惠食佳曾提交崗位說明書和四張男性員工負重工作的照片，欲證明該崗位有負重要求。在馬戶案中，北京郵政最主要的答辯理由即為快遞崗位要求負重，該崗位是婦女禁忌從事的。黃蓉案中，新東方烹飪學校也強調招聘崗位的特殊性，指出需要經常加班以及需要陪同男性校長出差，并聲稱限制性別是對女性的關愛。而在曹菊案的庭審中，巨人學校也曾稱辦公室需要男性更換水桶。在上述案件的判決中，法院均不認可其崗位屬于《女職工勞動保護特別規定》附錄中列出的女職工禁忌從事的勞動范圍。該規定所列職業范圍其實有限，但也帶有對女性的刻板印象，把女性劃為“體力較弱者”，忽視了女性群體的多樣性，以保護的名義限制了婦女的就業選擇權，容易產生崗位的性別隔離。〔1〕《馬戶致信千位人大代表要平等就業選擇權》，載《中國發展簡報》2016年2月3日，http://www.chinadevelopmentbrief.org.cn/news－18333.html，2017年6月30日訪問。這也成為一些用人單位拒錄女性的借口。

另一個常用的答辯理由是:我們公司有女員工，所以沒有性別歧視。這樣的觀點不僅缺乏邏輯，也表現出企業對性別歧視的無意識。曹菊案中巨人學校曾提交一份員工的花名冊，上面顯示超過一半的員工都是女性。而就在最近濟南女大學生舉報“優秀男士優先”招聘存在性別歧視的事件中，歷城區人力資源與社會保障局認為該招聘廣告不構成歧視理由之一便是該公司女性職工比例為44%，接近一半。〔2〕謝小丹:《女生舉報“優秀男士優先”招聘存性別歧視對處理不滿起訴人社局獲受理》，載《界面新聞》2017年6月22日，http://www.jiemian.com/article/1415186.html，2017年6月30日訪問。高曉案中，惠食佳提供了其下屬酒樓廚房四位女性員工的資料，認為其既然招錄了女員工就不存在性別歧視。而這些女性員工資料反而反映出女性在廚房工作的艱難，四人是在工作近10年后才能從事和廚房沾邊的一些工作且均按最低工資標準支付工資，其四人占全體廚房員工的比例必然是極低的，廚房的主要崗位實際上為男性所壟斷。

就業歧視案中最常用的證據是與對方工作人員的錄音，而對方也經常以該工作人員不能代表公司為由來抗辯。馬戶案中，北京郵政聲稱通話錄音中李某不是其工作人員，法院主動查詢了李某的社會保險繳納情況表明其是該公司員工，法院對錄音證據予以采信。高曉案中，惠食佳也稱前臺工作人員不能代表公司意思。前臺雖不是人事主管，但其既然代表公司接聽電話接受咨詢，理應接受過公司的相關培訓并了解公司政策，其對外回答應該代表其公司。即便前臺無法像人事主管一樣專責招聘，但兩公司對廚房學徒只招男性的招聘政策是通過招聘廣告的書面形式公開發布了的，四位前臺或接線的工作人員均對該招聘政策進行了確認，并明確以此為由拒絕為高曉安排面試機會，也是對公司招聘政策的執行。

招聘中還會出現發布招聘廣告的主體和實施招聘的行為主體不一致的情況，馬戶案和高曉案中都有兩個被告，也出現了一個被告將責任推卸給另一個被告的情況。高曉案中，惠食佳稱招聘行為是名豪軒進行的，惠食佳不應該承擔連帶責任。但從其對外發布的廣告已足以讓高曉相信是惠食佳在招聘。從發布的招聘廣告和高曉應聘的過程可以看出，惠食佳是本案中的招聘主體和用人單位。應聘的地點是惠食佳對外公布的分店，不論該分店是否有獨立法人資格及其與惠食佳的關系如何，惠食佳都是本案中的招聘主體和用人單位，惠食佳應為其招聘行為承擔法律責任。一審法院在判決中認為廣告中列明的主體是惠食佳，指定的面試地點是名豪軒。“從求職者角度來看，單憑廣告內容，原告作為求職者不可能知悉兩被告之間的委托關系”〔1〕(2015)穗海法民一初字第1322號判決書。，而是有理由相信該廣告是由惠食佳發布，原告前往名豪軒應聘，名豪軒是實施招聘行為的主體。法院判令兩者承擔連帶責任。

同樣作為發布者，馬戶案中的手挽手公司卻被北京順義區法院認定不構成歧視。法院指出該公司雖然發布了任職資格為男性的招聘廣告，但沒有因為馬戶是女性拒絕提供就業機會，仍通知她進行面試。然而該公司在答辯中承認之所以安排面試是因為考慮到“除專制速遞員之外，也有適合女性從事的客服、分揀等其他崗位”〔1〕(2015)順民初字第03616號民事判決書。，并指出“對于本公司發布的廣告，如有違法情況，本公司愿承擔全部法律責任”〔2〕(2015)順民初字第03616號民事判決書。。法院對馬戶要求該公司承擔責任以及賠償公證費的請求均不予支持。

除了之前提及的各部法律中明確規定“不得以性別為由拒絕錄用婦女”，《北京市人才市場管理條例》第17條第3款更是明確規定:“招聘啟事的內容必須真實，不得有虛假承諾，不得有性別歧視等違反法律、法規的內容。”順義區法院認定手挽手公司在其網站及在58同城網站上發布的涉訴崗位的招聘信息均表明任職資格為男性這一事實。根據以上法律法規，手挽手公司發布僅限男性的招聘廣告已經違法且構成性別歧視。要求“男性”的招錄條件被北京郵政認可且實施，手挽手公司作為廣告發布方和潛在的勞務派遣單位(用人單位)對北京郵政的性別歧視不僅未予制止，而是參與了整個性別歧視的招錄過程，對于北京郵政實施的性別歧視行為亦起到幫助作用，兩者構成共同侵權，應對申請人承擔連帶賠償責任。基于上述理由，馬戶所進行公證的涉訴崗位的招聘廣告是違反相關法律的，該廣告是認定本案中性別歧視的重要證據，由此產生的公證費應由發布違法廣告的一方承擔。從這一點上來說，高曉案判決中把發布含有僅限男性的招聘廣告作為歧視行為的一部分，并判令作為廣告發布者的惠食佳承擔連帶賠償責任，也是一個進步。

高曉案的一審判決對兩公司性別歧視的事實認定清楚，對于性別歧視的構成的分析說理到位，充分論證了性別歧視行為的存在和兩公司在其中的連帶責任，與前面兩個判決相比，有其進步之處。但法院最后還是駁回了賠禮道歉的請求，也只支持了2000元的精神損害賠償，與之前的判決相比，在承擔責任的形式和內容上沒有任何改變。

(三)賠禮道歉可否成為性別就業歧視案的救濟方法

高曉認可一審判決對兩公司構成性別歧視并承擔連帶責任的認定，但不認可對具體責任承擔的判令。二審法院焦點擴展為:兩公司是否構成歧視和應否承擔相應的民事責任。是否應該賠禮道歉成為高曉案二審的核心，這也曾是黃蓉案和馬戶案二審的重點所在。

上述四例性別就業歧視案的訴求基本一致:公開書面賠禮道歉、賠償因應聘產生的經濟損失、賠償精神損害撫慰金、賠償因訴訟支付的費用、承擔訴訟費等。曹菊案以調解結案，不存在訴求是否得到支持的問題，但巨人學校當庭進行了道歉，校長將道歉信親自交給曹菊。黃蓉案是第一個得到判決的性別就業歧視案，在認定構成性別歧視后，西湖區法院卻認為“原告要求被告書面賠禮道歉的請求法律依據不足”〔1〕(2014)杭西民初字第1848號判決書。，二審法院更是指出:“根據侵權責任法第十五條，賠禮道歉與賠償損失等均為侵權人承擔侵權責任的具體方式，可以單獨適用，也可合并適用”〔2〕(2015)浙杭民終字第101號判決書。。馬戶的賠禮道歉的請求同樣以依據不足為由不予支持，其在上訴狀中闡明了事實和法律依據之后，二審法院依然不予支持，法院認為“法律規定，承擔侵權責任的方式既可以單獨使用，也可以合并使用。前述各種責任形式的適用均只在保護受害人的利益，是否存在侵權責任聚合，應當結合侵權行為、損害后果等因素進行綜合判斷，只有當一種責任形式不足以保護受害人時，才可以同時適用其他責任形式予以合并保護”。〔3〕(2016)京03民終195號判決書。

難道說，2000元的精神損害賠償已經足以保護在就業中遭受性別歧視的婦女，而賠禮道歉對于受害者來說是不必要的?司法的保護應該多方位多層次的，并且要考慮到具體權利被侵害的情形和具體的受害者，而不是以只能選擇某種責任形式的方式來回應。這幾例性別就業歧視案中，賠禮道歉的訴訟請求有事實依據和法律依據。

首先這類案件涉及的是女性的平等就業權，遭受歧視的女性根據《就業促進法》和《侵權責任法》提起訴訟要求公司承擔賠禮道歉和賠償損失的侵權責任。針對就業歧視提起的民事侵權訴訟不同于勞動爭議，該類案件涉及自然人的人格權，當事人基于其平等就業權被侵犯而直接向法院提起訴訟。正如武漢市江漢區法院在其(2008)漢民一初字第1993號判決書中所述:“現被告以原告乙肝病毒攜帶者為由辭退原告，實為侵犯了原告的平等就業權，自然人的人格權包括姓名權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權及其他人格權。而平等就業權乃是與勞動者的人身密不可分之權利，應屬自然人其他人格權之一。現原告請求被告因侵犯其平等就業權對原告造成精神損害，要求賠償精神撫慰金和賠禮道歉的訴請，本院予以支持”。除了上述案例，2008年《就業促進法》生效后出現了大量就業歧視的案例，〔1〕如(2008)朝民初字第06688號、(2008)漢民一初字第1993號、(2008)歷民初字第3972號、(2011)廈民終字304號、(2011)東二法民一初字第4770號、(2012)穗云法民一初字第1706號、(2012)穗越法民一初字第2968號。在其中很多判決中，各地法院均支持了遭受歧視的應聘者要求用人單位賠禮道歉的請求。

幾位當事人在訴訟請求第一項即依據《侵權責任法》第15條第7項要求公司賠禮道歉，而《民法通則》第134條第10項也將“賠禮道歉”作為承擔民事責任的方式之一。在原審法院認定侵權事實的基礎上，賠禮道歉的訴訟請求既有事實依據也有法律依據，原審法院應予支持。同時，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8條規定:“因侵權致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金”。由此可知，當起訴人同時請求賠禮道歉和精神損害撫慰金，法院應當首先考慮其賠禮道歉的請求，在判令賠禮道歉外再判令賠償精神損害撫慰金。而從民事侵權賠償理論上來說，賠禮道歉側重于回復原狀，而撫慰金則側重于金錢賠償，法院應該首先考慮前者。當事人既然在起訴狀第一項就明確要求賠禮道歉并且在庭審和調解過程中多次強調賠禮道歉是彌補自己精神痛苦的重要方式，法院應該尊重起訴人的選擇，對其賠禮道歉的訴訟請求予以支持。并且，公司將招聘條件“男”公布在智聯招聘和前程無憂網站等大眾傳媒中，其負面影響的廣泛性和持續性比私下的違法行為嚴重得多。這種公然歧視女性的言行和態度在社會中所造成的負面影響，需要書面賠禮道歉并在同等范圍進行公開才能予以彌補。

高曉案二審判決采納了律師關于賠禮道歉的意見，判令兩公司書面賠禮道歉。在經歷了杭州和北京兩地的判決之后，賠禮道歉終于被寫進了性別就業歧視案件的判決書，成為該類案件的救濟方法之一。盡管也有人對賠禮道歉是否能實際補償到當事人有疑問，但在現有救濟方法有限的情況下，法院對賠禮道歉的支持也是在進一步拓寬該類案件的救濟方法，為之后遭受歧視女性的維權提供了一個可能的武器。

(四)精神損害撫慰金能否撫慰遭受性別歧視的當事人

2014年11月12日，西湖區法院做出了關于性別就業歧視的首個國內判決，該判決認定被告“直接以原告為女性、其需招錄男性為由拒絕原告應聘，侵犯了原告平等就業的權利，對原告實施了就業歧視，給原告造成了一定的精神損害”，〔1〕(2014)杭西民初字第1848號判決書。法院認為原告要求被告賠償精神損害撫慰金的理由充分，并根據被告的過錯程度及給原告造成的損害后果將具體金額確定為2000元。該判決對性別就業歧視案件中賠償精神損害撫慰金的訴求予以支持，精神損害撫慰金也成為該類案件最重要的救濟方法，為日后救濟方法的拓展打下基礎。但2000元的精神損害撫慰金也成為了之后案件參考的標準，2015年10月30日，順義區法院在馬戶案的判決中結合郵政公司的過錯程度和給馬戶造成的損害后果酌情支持2000元。黃蓉案和馬戶一審中并未提交跟損害后果相關的證據，直到馬戶案的二審，馬戶提交了門診病歷和收費票據用以證明公司就業歧視行為給她造成的精神損害。二審判決僅僅提及對方對該證據不認可并再次強調該賠償損失和馬戶受到的傷害程度能夠匹配。然而，這2000元的賠償對于馬戶來說連訴訟費都不夠支付，更不用提為此付出的公證費、差旅費、誤工費以及接受心理治療的醫療費用等。

高曉在一審中即提交了病歷材料和醫療費發票，一審判決指出“原告陳述的心情低落、自信心受挫等屬于主觀性描述，即便真是存在原告陳述的情形，也與原告的自身承受能力有一定關聯性，未能完全反應侵權結果和程度”，法院綜合考慮被告的過錯程度和侵權行為造成的后果大小，酌定賠償精神損失費2000元。高曉在二審時又進一步提交了醫院的診斷證明和相關票據擬證明其遭受的精神損害，二審法院以兩公司不予確認、法院已經判令賠禮道歉以及屬于原審法院的自由裁量權為由，對2000元的金額予以維持。至此，性別就業歧視案件的精神損害賠償沒有突破2000元。

在第一起判決給付精神撫慰金的乙肝就業歧視案〔1〕高某訴北京比德創展通訊技術有限公司一般勞動爭議糾紛一案，案號:(2008)朝民初字第06688號。中，精神損害撫慰金也是2000元，但法院同時判令賠償原告經濟損失17572.75元(6.5個月的工資)。當然兩者的案情有區別，這部分的經濟損失是彌補原告離職到再次就業的經濟損失，而原告的離職跟被告發出的錄用通知有關，被告后因乙肝不錄用原告，這部分作為原告的“信賴利益損失”。性別就業歧視的特點讓應聘者無法進入錄用的最后階段，往往在最初的階段即被拒錄。法院也因此忽視了給原告帶來的預期收入損失，使得性別就業歧視案件的所獲得的經濟賠償項目單一且金額極低。

對于三位當事人來說，2000元的精神損害撫慰金都是極低的，既不能補償到上訴人所遭受的實際的損失和為維權所付出成本，也未能慰藉到女性僅僅因為性別而失去謀生和發展機會而遭遇的精神壓力。對于實施就業歧視的用人單位來說，2000元的賠償也是極低的一筆開支，2000元的賠償顯然不足以震懾違法者及潛在的違法者，也不符合國家法律政策中切實促進婦女平等就業權的精神。

關于精神損害賠償金，法院一般采取酌定的說法，沒有對此部分進行論證，這也跟法律和實踐中未建立詳細的標準有關。關于精神損害的賠償數額的確定，僅有的規定是最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條:“精神損害的賠償數額根據以下因素確定:(一)侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外；(二)侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；(三)侵權行為所造成的后果；(四)侵權人的獲利情況；(五)侵權人承擔責任的經濟能力；(六)受訴法院所在地平均生活水平。”具體到高曉案中，兩公司無論在發布招聘廣告中抑或是實際招聘過程中多次對高曉故意實施直接的性別歧視，其主觀故意明顯，且始終未承認錯誤，反而在庭審中以各種無法證明的理由否認歧視事實，并且對高曉的維權行為多次予以詆毀，對她進行二次傷害。兩公司的歧視行為是排斥性的，它僅僅基于性別就剝奪了上訴人獲得平等面試的機會，公然違反國家男女平等的法律政策，對高曉造成了嚴重的傷害也造成了惡劣的社會影響。同時，兩公司的注冊資本超過500萬元人民幣，其作為著名的餐飲企業，承擔責任的經濟能力也是不低的。另外，據2015年《南方人才年度廣東地區薪酬調查報告》，廣州地區的平均月薪為6911元，而該招聘崗位的月薪也是3400元。綜合以上各因素可以看出，2000元的精神損害撫慰金過低。

2000元的賠償不僅是絕對的低，也是相對的低，這遠遠低于曹菊案中三萬元的補償。當然，曹菊案是調解結案有其特殊性，但上面提及的多個就業歧視案件的判決中，法院給予遭受乙肝就業歧視的應聘者賠償是遠遠高于性別就業歧視判決中的2000元的。乙肝就業歧視的問題的解決與有效的司法救濟密切相關，性別就業歧視的問題也亟待通過司法途徑得到有效解決，而通過提高對歧視受害者的賠償標準增加對企業的違法成本是其中的關鍵。

(五)性別就業歧視的訴訟成本應該由誰來承擔

高曉案二審判決的另一個進步在于，法院重新分配了訴訟費。本案一審案件受理費500元，一審法院判決高曉負擔476元，公司只負擔24元。本案是針對平等就業權的侵權訴訟，很顯然該案不是財產性案件，而是人格權案件。原審法院判定了惠食佳的行為構成就業歧視，高曉關于人格權被侵犯的訴請在很大程度上是成立的，只是在賠償金額上與40，800元的訴請有差距。但原審法院卻按照財產案件去處理，基于高曉獲得賠償金額的比例去分配訴訟費；未考慮到人格權案件中惠食佳的侵權行為成立而因此需要承擔的敗訴責任，而將絕大部分的訴訟費都讓遭受歧視的受害者一方支付，一審法院對訴訟費的分配是極不公平的。二審法院采納上訴意見，判令由兩公司支付一審和二審的全部訴訟費用。

這一問題也出現在馬戶案件中，馬戶案一審案件受理費1054元，一審法院判決馬戶負擔1004元，北京郵政負擔50元；二審案件受理費1075元，二審法院判決她負擔1025元，北京郵政負擔50元。馬戶案不僅存在訴訟費分配的問題，在訴訟費收取的時候就出現問題。馬戶案也以一般人格權為案由立案。根據《訴訟費用交納辦法》第13條，“侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權以及其他人格權的案件，每件交納100元至500元。涉及損害賠償，賠償金額不超過5萬元的，不另行交納；超過5萬元至10萬元的部分，按照1%交納；超過10萬元的部分，按照0.5%交納”。馬戶案訴請的賠償金額為51，120元，按此標準計算訴訟費應為111元到511元。一審法院和二審法院收取的訴訟費遠遠超過了這一標準。馬戶曾通過申訴向北京市高級人民法院反映這一問題，最終被駁回。馬戶獲得了2000元的精神損害撫慰金，但卻需要負擔2029元的案件受理費以及1000元的公證費用。這場訴訟歷經一年，當事人為訴訟投入大量的時間精力，得到賠償竟不足以支付案件受理費。2016年8月，該案被最高人民法院評選為“關于弘揚社會主義核心價值觀典型案例”，其中評價到:通過讓實施性別歧視的企業承擔民事責任“更是對企圖實施就業性別歧視的單位予以威懾，讓平等就業的法律法規落到實處”〔1〕《最高人民法院關于弘揚社會主義核心價值觀典型案例》，載《人民法院報》2016年8月23日，第3版。。這場訴訟成本完全由原告來承擔的案件，僅僅2000元的賠償，到底能不能威懾企圖違法的企業呢?

四、小結及其他

雖然到目前為止國內僅有四起直接針對用人單位在招聘過程的性別歧視提起的侵權訴訟，但這四個案件為我們呈現了性別就業歧視案件司法救濟各種問題:立案受阻、法律救濟方法單一、賠償金額低、訴訟成本高等。這可能跟法院接觸就業歧視案件太少，沒有真正把其當成有別于普通勞動爭議的案件來看待有關，需要進一步完善反歧視案件的司法救濟，包括單設立案案由及制定該類案件的審理規范等，長遠來講，也需要反就業歧視法的立法和整套反歧視機制的建立。

正如前文所述，司法救濟是保障婦女平等就業權的重要途徑。對就業歧視案件進行司法救濟的目的首先是應該對歧視行為的受害者進行補償，補償應該是全方位的，正如我國民法中所說的“恢復原狀”，救濟要使得當事人盡量恢復到未遭受歧視的狀態。救濟的另一個目標應該是要消除過去歧視性行為的影響以及未來的歧視性行為。具體來說，判決不僅是要否定發生的歧視行為，更要通過不同的救濟方法消除歧視行為對遭受歧視者的影響，包括補償已經發生的和可能發生的經濟損失以及精神損害。而懲罰性賠償的設立則有助于威懾潛在的違法者并消除未來的歧視性行為。

通過這四個案件的訴訟，一些問題逐步得到解決也為日后的司法救濟的進一步拓展打下基礎。遭受性別歧視的婦女直接向法院提起訴訟在實踐中將不會再有太多障礙，賠禮道歉和精神損害撫慰金的訴求可以得到支持，一旦判令對方構成歧視，對方應當承擔全部的訴訟費用。當然，精神損害撫慰金的標準有待提高，其他法律救濟方法也有待拓展。而我們同時看到，在民事訴訟之外，也開始出現通過行政訴訟問責政府的可能性。《就業促進法》不僅明確了可以直接提起訴訟，它也要求勞動行政部門對就業歧視的問題進行監管，建立舉報機制。〔1〕《就業促進法》第60條規定，勞動行政部門應當對本法實施情況進行監督檢查，建立舉報制度，受理對違反本法行為的舉報，并及時予以核實處理。在曹菊案中，其起訴的同時也向海淀區人力資源和社會保障局投訴巨人學校的性別歧視問題，人社局經過調查后以巨人學校已經刪除了性別歧視信息為由撤銷立案。曹菊不滿意人社局的處理提起行政訴訟，該訴訟的立案在民事訴訟之前，雖然敗訴，但在一定程度也促進了民事訴訟的立案。高曉案中，在民事案件上訴的同時針對廣州市人力資源和社會保障局也提起了行政訴訟。法院認定了人社局在監管就業歧視方面的責任，最終法院以回復的形式問題(文件未蓋章)認定了人社局違法，但卻認為人社局以高曉提起民事訴訟且法院已經處理為由對投訴請求不予處理并無不當。〔2〕(2016)粵7101行初917號判決書。前面提及的最近立案的濟南女大學起訴歷城區人力資源與社會保障局行政訴訟，也是另一起針對人社局未履行監管就業歧視職責的案例。通過行政訴訟問責具有監管責任的政府，也使得性別就業歧視案件的司法救濟在另一個層面得到拓展。

? 黃溢智，清華大學法學學士、香港大學人權法碩士，北京市瑞凱律師事務所律師。