就業中的性別認同歧視域外案例研究及啟示

劉明珂

就業中的性別認同歧視域外案例研究及啟示

劉明珂?

目前我國尚未有任何規制就業中性別認同歧視的法律法規，但在司法實踐中已經出現了這樣的案例。本文以案例研究為方法，在介紹我國“跨性別就業歧視第一案”的基礎上，考察域外案例。當立法并未明確納入時，司法機關可以通過對“性別歧視”進行解釋鏈接性別認同歧視；當立法明確納入性別認同歧視時，跨性別者的就業權利會得到更為直接的保護。這些域外經驗為中國相關案件的審理及相關制度的構建提供了參考，在兩種保護路徑中，后者能夠為跨性別者提供更周延的保護。

性別認同；就業歧視；性別歧視；跨性別

我國目前沒有對我國跨性別人群數量的官方統計，根據國外的研究，總人口中大約有1%是跨性別者。〔1〕聯合國開發署等:《亞太跨性別健康藍圖:為亞洲及太平洋地區跨性別者及其社群提供完善照護之構想》，2015年。按照這個比例，中國至少有1300萬跨性別者。由此可見，我國跨性別者雖然屬于少數群體，但絕對數目很大，而我國法律在與跨性別者相關的諸多事項上缺乏明確的規定，導致跨性別者的權利難以得到保護。諸多權利之中，就業是民生之本，就業權利是人權中不可分割的一部分。〔2〕參見《消除對婦女一切形式歧視公約》(GCHIJ)第11(l)(a)條。從這個意義上說，這一“跨性別就業歧視第一案”值得我們引起重視。本文試從案例研究的角度，借鑒域外經驗，以期找到保障跨性別者就業權利的司法及立法進路。

一、案例介紹

(一)基本案情

2015年4月21日，C先生(化名)入職貴陽慈銘健康體檢中心(以下簡稱慈銘公司)擔任銷售職位，在未簽訂任何勞動合同的情況下，于同年4月29日被慈銘公司辭退。C先生生理性別為女性，自我認同為男性，是一名跨性別者。〔3〕跨性別者即所認同的性別和出生時被指派的性別不同的人們。關于這一概念的詳細定義請見下文。C先生認為自己在慈銘公司工作期間表現良好，其遭到辭退的原因是因為慈銘公司認為其“穿著和行為舉止男性化將影響公司形象”。〔4〕C先生訴貴陽慈銘健康體檢中心有限公司案判決書，第9段(貴州省貴陽市云巖區人民法院，2016年)。

(二)仲裁和訴訟

2016年3月7日，貴州省貴陽市云巖區勞動仲裁委員會受理了申請人C先生提起的針對被申請人慈銘公司的就業歧視勞動仲裁申請。申請人認為對方是基于對自己性別認同的歧視而解除勞動合同的，從而請求勞動仲裁委員會確認被申請人的行為違法，并返還拖欠工資、賠償因此造成的經濟損失。5月10日，貴陽市云巖區勞動人事爭議仲裁委員會向C先生送達裁決書:慈銘公司在裁決生效十日內支付C先生工資402.3元，同時駁回C先生其他請求。

申請人對該仲裁結果不滿意，并依法向法院提起勞動爭議糾紛訴訟。2016年6月17日，貴州省貴陽市云巖區人民法院首次開庭審理了本案，由于需要對證據進行鑒定，法院暫時休庭。2016年12月18日，法院做出判決，由于被告未與原告簽訂書面勞動合同，被告所舉證據不能證明雙方之間約定明確的合同試用期，因此認定雙方為正式勞動合同關系。此時，被告解除與原告勞動關系須符合《勞動合同法》第39條、第40條規定的情形，而被告所舉證證據不能認定原告有該兩條所列舉的情形，因此支持了C先生關于拖欠工資和違法解除勞動關系的2000元經濟賠償金，但未認定是基于對其跨性別身份的歧視。

2017年4月20日，C先生訴慈銘公司一般人格權案首次開庭。原告C先生請求法院判令被告向原告書面公開賠禮道歉，并賠償原告精神損害撫慰金。C先生在一篇文章中表示:“我不是為了錢才打這個官司的……我們的訴求從始至終就是要被告公司就其歧視我的行為進行道歉，沒有道歉我們就不會停下腳步。”〔1〕《全國首例跨性別就業歧視案人格權訴訟開庭》，載http://mp.weixin.qq.com/s/OaQJXu0XcvcYZPcEXbNnjg，2017年6月29日訪問。

法院未當庭作出判決。

(三)爭議焦點

慈銘公司解除與C先生的勞動關系是否構成對其跨性別身份的就業歧視；基于性別認同和/或性別表達的歧視是否構成中國法律上禁止的性別歧視。〔2〕該兩個爭議焦點實際涉及兩個問題，第一個問題涉及歧視的認定，主要與證據等相關；第二個問題涉及對性別認同是否能夠作為中國法上的禁止歧視的事由，本文主要討論第二個問題。

二、性別歧視與性別的概念

(一)我國法律對性別歧視的一般性認定

我國國內法尚未對性別歧視做出定義，中國加入的《消除就業和職業歧視公約》第1條規定:“一、就本公約而言，‘歧視’一詞包括:(一)基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠……”在我國已經批準的聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》第1條亦有“對婦女的歧視”的定義，即“基于性別而作的任何區別、排斥或限制，其影響或其目的均足以妨礙或否認婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎上認識、享有或行使在政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權和基本自由”。上述兩國際公約是我國在認定性別歧視時的重要參照。

具體到司法實踐中，近年來，我國法院在涉及就業性別歧視的案例上已經有了一定的突破。例如，“鄧某某訴某速遞公司、某勞務公司一般人格權糾紛案”(又稱為“馬戶訴北京郵政就業性別歧視案”)入選“最高人民法院關于弘揚社會主義核心價值觀典型案例”，對司法實踐有重要的指導作用。本案中，鄧某某應聘某速遞公司投遞員的職務，但對方以鄧某某為女性為由拒絕錄用。法院沒有認可某速遞公司提出的快遞員不屬于國家規定的不適合婦女的工種或者崗位的抗辯，判決賠償鄧某某經濟損失及精神損害撫慰金2000元。在最高人民法院對于該案的評析中，認為“在招聘單位僅僅以性別原因拒絕錄用應聘者的情況下，招聘單位就構成了侵權，對由此而給應聘者造成的直接經濟損失應予以賠償，同時招聘單位的拒錄行為客觀上也給應聘者造成了一定的精神損害，對于應聘者主張的精神損害撫慰金可根據招聘單位的過錯程度以及對應聘者造成的損害后果酌情確定”。〔1〕《最高人民法院關于弘揚社會主義核心價值觀典型案例》，載《人民法院報》2016年8月23日。

該案雖然并不涉及性別認同，但最高人民法院的評論措辭是值得思考的。何為我國法律中禁止歧視的“性別”?所謂“因為性別原因”又該怎樣理解呢?用人單位因為其性別認同或性別表達的原因而對當事人進行區別對待，是否也是“因為性別的原因”呢?這些問題與本文的研究內容是非常相關的。

(二)跨性別相關概念

“性別”這一概念本身是復雜的，在英語中，有sex(生理性別)和gender(社會性別)的區分。前者指解剖學意義上的性別；后者是性別的社會建構和文化意義上的，主要體現在性別角色上，例如男性陽剛，女性陰柔。

雖然社會性別僅區分了男女，但實際上人類的性別呈現十分多元的樣貌:從生理性別上來說，存在間性人(intersex)群體，他們是“先天的生理性別特征(如染色體、性腺和生殖器)被認為亦男亦女、男女參半、或不男不女的人”。〔1〕聯合國開發署等:《亞太跨性別健康藍圖:為亞洲及太平洋地區跨性別者及其社群提供完善照護之構想》，2015年。但對世界上絕大多數社會而言，間性狀況是“不被接受”的，因為每個人都有著一個指派性別(sex assigned at birth)，即“一個人在出生時或出生后短時間內被指派的某種性別”〔2〕聯合國開發署等:《亞太跨性別健康藍圖:為亞洲及太平洋地區跨性別者及其社群提供完善照護之構想》，2015年。。對于間性人來說，即使其生理性別并不屬于典型的女性或者男性，仍然會被指派為女或男其中的某種性別，這一性別標記被填寫在出生證明等一系列法律文件上，成為這個人的法定性別。與之相關的，是跨性別(transgender)，即“所認同的性別和出生時被指派的性別不同的人們”〔3〕聯合國開發署等:《亞太跨性別健康藍圖:為亞洲及太平洋地區跨性別者及其社群提供完善照護之構想》，2015年。。舉例來說，本案中的原告C先生，其生理性別和指派性別均為女性，但其自我認同為男性，這樣的情況被稱為跨性別男性(trans man)。需要特別注意的是，跨性別并不等于變性人。根據英國《性別歧視(性別轉換)規則》，“性別轉換”(gender reassignment)指“在醫務監督下，通過改變生理性別或其他性別特征以達到轉換其生理性別為目標的一個程序”。〔4〕The Sex Discrimination(Gender Reassignment)Regulations 1999.然而并非所有的跨性別者都有進行性別轉換的需求，也并非所有的跨性別者都會完成全部的性別轉換手術。

還需要特別注意的是，性傾向與性別認同是截然不同的概念，兩個同樣指派性別為女性、被女性所吸引的人，一個性別認同是男性，另一個性別認同為女性，則前者是一個跨性別男性異性戀者，后者是一個女同性戀者。

三、就業中的性別認同歧視域外案例研究

我國法律并未規定禁止性別認同歧視，而是只規定了禁止性別歧視，這就給本文開頭的C先生案帶來了法律適用的困難。這一案件被稱作“中國跨性別就業歧視第一案”，此前也并無類似的案件走上法庭。因此，我們不妨將目光投向國外，考察一下類似案件的域外經驗。

(一)立法未明文納入性別認同歧視

在很多國家，性別認同與表達并非一開始就被囊括在反歧視法禁止歧視的范圍之內，跨性別者面臨的就業歧視也并非一開始就在人們的視野之內。隨著社會整體對跨性別認識的科學化和深化，人們逐漸認識到就業領域對跨性別者存在著歧視現象，然而在立法并未明確的背景下如何為跨性別者提供保護是司法機構面臨的一個重要的問題。幸運的是，反就業歧視的相關法律從開始一般都會有禁止性別歧視的條款，各國(及地區)的司法機構于是從“禁止性別歧視”的角度出發，嘗試對此進行解釋，以圖保障跨性別者的就業權利。

1.美國經驗:將性別歧視擴大解釋為包含基于性別刻板印象的歧視

《1964年民權法案》第七章(Title VII of the Civil Rights Act of 1964)是美國聯邦層面最為重要的反就業歧視法律淵源，其規定“禁止基于種族、膚色、宗教信仰、性別和宗源國的歧視”。由于沒有明確將性別認同納入禁止歧視范圍，法院面臨著在就業領域是否以及如何保護跨性別者的問題。

20世紀70年代和80年代的美國聯邦法院對于《民權法案》第七章中的“性別”歧視采取限縮解釋，即認為只包括生理男性和女性，跨性別者不受該章的保護。例如，在尤蘭訴東方航空公司(Ulanev.E.Airlines，Inc.)一案中，尤蘭于1968年以男性飛行員身份受雇于東方航空公司直到1980年，在完成性別轉換手術后被公司開除。第七巡回法庭審理認為，民權法案第七章中的“性別”字面通常含義僅僅是禁止“因為女性身份而歧視女性、因為男性身份而歧視男性”〔1〕Ulane v.E.Airlines，Inc.，742 F.2d 1081，1085(7th Cir.1984)； Sommers v.Budget Mktg.，Inc.，667 F.2d 748，750(8th Cir.1982)； Holloway v.Arthur Andersen ＆Co.，566 F.2d 659，662(9th Cir.1977).。

上述情況在著名的普華訴霍普金斯案(Price Waterhousev.Hopkins)〔2〕Price Waterhouse v.Hopkins 490 U.S.228(1989).中發生了改變。該案中，女職員安·霍普金斯(Ann Hopkins)業績卓著，僅僅因為她的上司們認為她的行為舉止和穿衣打扮過于男性化，不符合人們對女性的傳統印象而在申請晉升合伙人時受阻。一位公司的高級合伙人告訴她，作為女性，她應該“像女人一樣走路，像女人一樣說話，像女人一樣打扮，化化妝，做做發型，戴些珠寶首飾”。聯邦最高法院認為，這些言論足以構成《民權法案》第七章所禁止的性別歧視。被告拒絕霍普金斯的申請不是因為她的女性身份，而是因為她沒有符合她的上司們認為的女性應有的形象和舉止的印象。聯邦最高法院認為《民權法案》第七章不僅禁止基于“性別”的歧視，還禁止基于“某人沒有表現出他/她的生理性別特質”的歧視，聯邦最高法院將其定義為禁止基于“性別角色刻板印象”(gender role stereotyping)的歧視。這一解釋實際上是對“性別歧視”進行了擴大解釋。

本案當事人雖然不是跨性別者，但聯邦最高法院在案件中確立的原則為日后跨性別者尋求保護提供了依據。自本案之后，法院認為某人因性別不馴行為而有悖于雇主的性別刻板印象進而遭受雇主的區別對待時，雇主的行為構成歧視。例如，在史密斯訴塞勒姆市(Smithv.City of Salem)案中，聯邦第六巡回法院進一步指出“不論造成這種性別不馴行為的原因是什么——例如‘跨性別者’這樣一個標簽——并不意味著其性別歧視的主張不能成立”〔1〕Smith v.City of Salem，378 F.3d 566，575(6th Cir.2004)。也就是說，性別歧視的成立不再建立在“因為女性身份而歧視女性、因為男性身份而歧視男性”的邏輯之上，當事人的性別身份不再重要，“性別歧視的背后是對性別的刻板印象”的邏輯建立起來。〔2〕McCarthy B P，Trans Employees and Personal Appearance Standards under Title VII，Ariz.L.Rev.，2008，50，p.939.

2.歐洲經驗:通過對反就業歧視法進行目的解釋以保護跨性別者

歐盟法律在早期同樣面臨著性別認同歧視是否可以被納入性別歧視的范疇這一問題。1996年，在一件里程碑式的案件中，歐洲法院(European Court of Justice)專門就這一問題作出了回應。

1996年，英國工業仲裁委員會(Industrial Tribunal)提請歐洲法院關于P訴S和康沃爾郡(Pv.S and Cornwall County)一案進行初步裁決(preliminary ruling)。〔3〕Judgment of 30.4.1996—Case C－13/94 P.v S.and Cornwall County Council.該案中，原告P(生理男性，跨性別女性)在被告下屬的一家教育機構擔任經理，后P告知該機構主管S她決定進行性別轉換手術，在其進行手術之后遭到被告的解雇。工業仲裁委員會認為，由于根據英國法律，P仍然被認定為男性，所以P的這一情形不能適用《1975年性別歧視法》(Sex Discrimination Act 1975)——因為該法案僅適用于男性和女性因為自身性別本身而遭受了歧視性的、較差的對待。工業仲裁委員會也不確定P的這一情形是否可以適用1976年《男女平等待遇指令》(EU Equal Treatment Directive〔1〕Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976，on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment，vocational training and promotion，and working conditions.)(以下簡稱《指令》)。

本案的特殊之處在于，原告遭受歧視性對待并非因為其自身的性別，而是因為其即將、正在或者已經進行性別轉換這一行為。歐洲法院從目的解釋的角度出發，認為(1)《指令》確定的原則在于平等對待男性和女性，這一原則體現在其標題中，也在第2條第1款和第3條第1款中予以強調:“不得因性別進行任何形式的歧視”。因此，《指令》是一則關于在相關領域平等原則的宣示，這也是共同體法律的基本原則之一。(2)不受基于性別的歧視也是一項基本人權，法院有義務保障這項人權。〔2〕Case 149/77 Defrenne v Sabena[1978]ECR.1365，paragraphs 26 and 27，and Joined Cases 75/82 and 117/82 Razzouk and Beydoun v Commission[1984]ECR 1509，paragraph 16.綜上所述，對《指令》適用范圍的解釋不能局限于基于特定性別的歧視，從該《指令》的立法目的和其意圖保護的權利來看，該《指令》的適用范圍應當包括某人因為性別轉換而受到歧視。歐洲法院進一步提出，P是因為性別而被歧視的，當一個人決定進行變性手術時，他或她遭受的歧視是基于其進行性別轉換后的性別與其原生性別的對比。〔3〕International Commission of Jurists.Chapter three:Employment Discrimination，Accessed september 18，2016.http://www.icj.org/sogi-casebook-introduction/chapter-threeemployment-discrimination/＃footnote-11.

3.美國、我國臺灣地區、新西蘭經驗:直接將性別認同歧視視為性別歧視

(1)美國

在上述霍普金斯(Hopkins)一案中，法院并沒有把跨性別者作為一個特定的類別(class)加以保護，禁止性別認同歧視仍然被包括在禁止性別歧視的內涵里。這一實踐上的突破發生在施羅爾訴比靈頓(Schroerv.Billington)〔1〕Schroer v.Billington，577 F.Supp.2d 293，308(D.D.C.2008).一案中。原告施羅爾(生理男性，跨性別女性)申請成為一名反恐研究專家，雇主承認其能力非常符合工作要求，但認為跨性別女性在接觸軍方或在國會作證時會“缺乏可靠性”。本案中，法院不再把針對跨性別者的歧視視為基于“性別角色刻板印象”，而是判定因為跨性別者的跨性別身份而歧視他們就是《民權法案》第七章所禁止的“基于性別的歧視”。這一判例把跨性別者遭受的歧視直接納入到“性別歧視”中，對這一群體的保護更加明確。

施羅爾案之后，很多法院認為《民權法案》第七章可以直接適用于保護跨性別者的性別不馴行為〔2〕Chavez v.Credit Nation Auto Sales，2016 WL 158820 at?1(11th Cir.2016).，一些法院進一步指出《民權法案》第七章禁止的“性別歧視”可以涵蓋基于性別認同、性別表達和性別轉換的歧視。〔3〕Glenn v.Brumby，663 F.3d 1312，1318 － 21(11th Cir.2011)；Doe v.State of Arizona，2016 WL 1089743，?2(Mar.21，2016)

此外，美國平等就業機會委員會(Equal Employment Opportunity Commission，EEOC)一致宣稱:基于跨性別身份的歧視在《民權法案》第七章的性別歧視項下可視為是基于性別認同的歧視，性別歧視有多種多樣的形式，包括性別表達不符合傳統性別氣質，進行了變性手術或正在進行變性手術，不喜歡某雇員自我認同為跨性別等。〔4〕高文謙:《涉及LGBT的反就業歧視法比較研究》，載劉小楠主編:《反歧視評論》(第2輯)，法律出版社2015年版，第139頁。

(2)我國臺灣地區

臺灣地區“就業服務法”第5條第1項規定“不得以……性別、性傾向……為由，予以歧視”；亦有專門的“性別工作平等法”，其中“第二章性別歧視之禁止”明確雇主對求職者、受雇者不得“因性別或性傾向而有差別待遇”。雖然臺灣現有“法律”沒有將對“性別認同”和“性別表達”的歧視明示列出，但在“勞工委員會”及司法實踐中明確了跨性別者可以直接以受到“性別歧視”為由受上述諸法律保護。

在馬偕醫院訴“臺灣行政院勞工委員會”一案〔5〕“財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院訴臺北市政府判決書”，臺灣臺北地方法院，2013年。中，案外人周逸人(生理男性，跨性別女性)在馬偕醫院工作期間，改男裝為女裝，被告先將其由技術性工作調為庶務性工作，后以其缺勤違反雇傭合同為由予以解雇。周逸人申訴至“勞工委員會”，“勞工委員會”認為馬偕醫院雖然表面上以其他理由解雇周逸人，但內部電子簽呈卻一再對于申訴人之穿著打扮進行評議，且在周逸人改著女裝之后，馬偕醫院對其同樣的工作行為態度發生顯著變化，因此認為上述工作調動及解雇均與申訴人著女裝有一定之關聯性，馬偕醫院的解雇行為涉及不正當動機。所以，根據“性別工作平等法”對馬偕醫院處以罰款新臺幣5萬元。

后馬偕醫院對該結果提起行政訴訟，法院認同了“勞工委員會”的意見，并且認為，馬偕醫院未能證明周逸人存在工作疏失，但仍然執意以其擅自離開工作崗位為由將周逸人免職，“其真正之動機及意圖，應認周逸人‘服裝打扮及行為舉止相當女性化’造成原告人事管理困擾，又不欲依法資遣或對周逸人為更合適之職務調整”。所以馬偕醫院解雇周逸人“顯系基于身著女裝等女性傾向之因素，對其所為差別待遇，實已構成性別歧視”，并據此駁回了馬偕醫院的訴請。

(3)新西蘭

新西蘭在1993年人權法案(Human Rights Act 1993)中明確了禁止基于性別和性傾向的歧視，但并沒有明確跨性別者是否受到該法律保護。〔1〕Human Rights Act 1993，21 Prohibited grounds of discrimination(1)For the purposes of this Act，the prohibited grounds of discrimination are—(a)sex，which includes pregnancy and childbirth:...(m)sexual orientation，which means a heterosexual，homosexual，lesbian，or bisexual orientation.在2016年的一件涉及跨性別者的案件中，海明森(Hemmingson女士)(生理男性，跨性別女性)作為一名發型師受雇于斯旺(Swan)先生，她被后者解雇。勞動關系局(Employment Relations Authority，ERA)裁定〔2〕[2016]NZERA Auckland 212 5565264.認為斯旺(Swan)先生在與海明森女士的會面上提出海明森女士的跨性別身份可能造成的對其工作和本人的不利影響，使海明森女士別無選擇而離職。這種行為違反了勞動關系法案(Employment Relations Act)的善意義務要求，對海明森女士的解雇是不公平的。最終裁定支持了對海明森女士的工資補償和精神損害賠償。

(二)立法納入性別認同歧視

并不是所有的區別對待都構成法律上的歧視，反就業歧視法所明確的禁止歧視范圍是為了區分非法的就業歧視和其他意義上的區別對待，使雇主的用人自主權和勞動者的平等就業權之間得到平衡。〔1〕盧杰鋒:《就業中的性別認同歧視:美國經驗及啟示》，載《婦女研究論叢》2016年第4期。這樣的范圍也與法院的審查標準相關。因此，反就業歧視法所規定的禁止歧視范圍是十分關鍵的一個概念，當立法明確將性別認同納入禁止歧視范圍時，司法機構可以為跨性別者提供更為直接的救濟，而不需要再以上文所述鏈接“性別歧視”的方式給受害人提供保護。

許多國家(或地區)在法律中明示保護跨性別者。例如，歐洲的《2006年性別平等指令》(Gender Equality Directive of 2006)明確將針對跨性別者的歧視納入其中；〔2〕European Parliament and Council Directive 2006/54/EC of 5 July 2006，on the implementation of the principle of equal opportunities and equal treatment of men and women in matters of employment and occupation(recast)，5 July 2006，at Recital 3.另見，EU Fundamental Rights Agency，Homophobia，transphobia and discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity:comparative legal analysis(2010 Update)，at 21。《歐洲人權公約》(European Convention on Human Rights)第12修正案作為對公約第14條禁止歧視條款的補充，大大擴展了保護群體的范圍，即除了公約中列明的歧視原由之外，也禁止基于性傾向和性別認同等的一切與列明理由相當的歧視。〔3〕Protocol No.12 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms(ETS No.177).Article 1-General prohibition of discrimination.1 The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground such as sex，race，colour，language，religion，political or other opinion，national or social origin，association with a national minority，property，birth or other status.2 No one shall be discriminated against by any public authority on any ground such as those mentioned in paragraph 1.英國《性別歧視(性別轉換)規則》對性別歧視法加以解釋，防止對跨性別者以性別為由在薪金及雇傭待遇和培訓方面產生歧視。〔4〕饒志靜:《英國反就業歧視法律制度研究》，載《環球法律評論》2008年第4期。瑞典反歧視法案(Discrimination Act)明確將跨性別認同和表達(transgender identity or expression)與性別、種族、宗教等并列保護。〔1〕Chapter 1.Introductory provisions.The purpose of the Act Section 1 The purpose of this Act is to combat discrimination and in other ways promote equal rights and opportunities regardless of sex，transgender identity or expression，ethnicity，religion or other belief，disability，sexual orientation or age.美國《加州安魯民權法案》(The California Unruh Civil Rights Act)禁止對性別認同的歧視，該法案將“性別”(sex)界定為包括但又不限于個人的“社會性別”(gender)——即性別、性別認同及性別表達。〔2〕高文謙:《涉及LGBT的反就業歧視法比較研究》，載《反歧視評論》(第2輯)，法律出版社2015年版，第142頁。

本文僅舉一個案例予以說明。匈牙利在《2003年平等對待法案》[Hungarian Equal Treatment Act(2003)]中列明性別、性取向和性別認同為禁止歧視的對象，因此為跨性別者提供了直接保護。〔3〕Act CXXV of 2003 on Equal Treatment and Promotion of Equal Opportunities.Article 8 All dispositions as a result of which a person or a group is treated or would be treated less favorably than another person or group in a comparable situation because of his/her...n)sexual identity...在一起由平等待遇委員會(Equal Treatment Authority)處理的案件中，申請人是一位跨性別者，她以一名女性的身份生活已經有六年了，她應聘一家服裝店店員，當銷售經理看到她的身份證件上寫著男性的姓名時，她告訴申請人他們希望招一名女性店員，并在申請人解釋她是一名女性的時候嘲笑她。平等待遇委員會認為雇主的行為構成對申請人基于性別認同的歧視。〔4〕Háttér，Society，“Equal Treatment Authority:Rejection of Treatment Job Application Was Unlawful”，Accessed September 16，2016.http://en.hatter.hu/news/equal-treatmentauthority-rejection-of-transgender-job-applicant-was-unlawful.

四、域外經驗對中國的啟示

(一)司法層面

我國目前并未將跨性別者明示納入禁止歧視范圍，但“性別”是我國反歧視法明確禁止的歧視事由。因此，并不是說我國法律就當然不保護跨性別者。

首先，我國的成文法律并未明確“性別歧視”的內涵，在我國目前已經判決的司法案例中也沒有對法律規定的“禁止性別歧視”做進一步的闡明。〔1〕盧杰鋒:《就業中的性別認同歧視:美國經驗及啟示》，載《婦女研究論叢》2016年第4期。這兩點為對“性別歧視”進行擴大解釋留下了空間。由于“性別”概念的復雜性，“性別歧視”不應僅僅被簡單理解為只是針對女性或男性身份的歧視，如果我們細致考察已有性別歧視案例中的緣由，可以看出這些歧視的背后往往是對性別角色的刻板印象。例如，著名的“黃蓉案”，“被告聯系人以文案職位需早晚加班等為由回復不考慮女生，想招男生。”〔2〕“郭晶與杭州市西湖區東方烹飪職業技能培訓學校一般人格權糾紛案判決書”，(2015)浙杭民終字第101號。又如“高曉案”，原告欲應聘廚師的職位，但被告以“公司規定廚房不招女工，即便具備廚師證也不行”等理由拒絕錄用。〔3〕“梁海媚與廣東惠食佳經濟發展有限公司、廣州市越秀區名豪軒魚翅海鮮大酒樓人格權糾紛判決書”，(2016)粵01民終10790號。這兩個案例連同前文的“馬戶案”，都體現了用人單位認為只要是女性就“不能適應加班”“不夠能力/體力擔任廚師”“沒有足夠的體力擔任速遞員”。在C先生一案中，C先生因其是跨性別者，性別表達與其指派性別不同，不符合被告對“女性”形象的性別刻板印象，恰恰就是性別歧視的體現。

其次，我國《勞動法》第1條規定:“為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步，根據憲法，制定本法”。在我國《憲法》中，第33條規定了平等權和人權，第42條規定了勞動權。根據憲法理論，這些條文的要求為:其一，公職受聘機會的均等，即在任用和聘用公職人員時除了對任職的資格作出要求外，不得根據種族、民族、宗教、性別、住處或出生地等的差別而給予歧視或使其失去資格；其二，社會生活方面的平等待遇，即公民在社會生活中，不得因種族、語言、宗教、性別、住處或出生地的不同而受到拒絕和歧視。〔4〕王廣輝:《比較憲法學》，北京大學出版社2007年版，第163～164頁。對法律進行解釋首先就要進行合憲性解釋，并且在解釋某一法律中的條文時也要符合整部法律的目的和體系，因此從目的解釋的角度出發，跨性別者作為我國的勞動者也享有平等就業權和勞動權，不得受到就業歧視，C先生應當被納入“禁止性別歧視”的保護范疇。

(二)立法層面

我國在反就業歧視領域最重要的法律為《勞動法》和《就業促進法》。《勞動法》在第12條詳細規定了禁止歧視范圍，即民族、種族、性別、宗教信仰。2008年實施的《就業促進法》在第3條又重申了四大類別，并且在第三章中增加了三種類別，形成了我國現有法律框架中明確保護的七大禁止歧視類別，即民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾人、傳染病病原攜帶者以及農村勞動者。然而這一禁止歧視類別的范圍與國際社會的一般標準相比太過狹窄。〔1〕蔡定劍、劉小楠:《反就業歧視法專家建議稿及海外經驗》，社會科學文獻出版社2010年版。

國際社會一般禁止的歧視包括:性別、種族(或民族)、宗教信仰、政治觀點、婚姻狀況、國籍、年齡、殘疾、慢性病、短期工作、性取向和性騷擾等10余種，并且有不斷擴大的趨勢。從域外經驗也可以看出，如果希望更好的保護跨性別者的就業權利，最理想的做法是將性別認同納入反歧視法的禁止歧視范圍中。

國內學界已經有了這樣的嘗試。由中國政法大學憲政研究所反就業歧視研究組牽頭起草的《反就業歧視法(專家建議稿)》(第三稿)在第3條關于“就業歧視的定義”中明確將性別認同、性別表達納入禁止歧視范圍。另外還在第39條特別明確:“用人單位不得基于勞動者的性別認同、性別表達及性傾向實施就業歧視。”這一專家建議稿明確禁止針對跨性別者的就業歧視行為，是對跨性別者更為直接、完善的保護。

(三)對跨性別保護路徑的選擇

從上文來看，似乎直接將我國法律中已有的“禁止性別歧視”解釋為包括性別認同，或者在立法中新增“禁止性別認同歧視”都是可行的路徑，但筆者認為前者僅是法律未修改時的“權宜之計”，而后者才真正能夠更能徹底實現反歧視的目的。

不合理的區別對待即為歧視，但要準確確定禁止歧視的范圍，就需要準確甄別歧視背后的原因。從上述幾個域外案例中我們可以看出，有時人們對跨性別者的歧視是基于他們的性別表達，而有時就是基于他們跨性別者的身份。仔細考察這兩種不同性別認同歧視思路背后的意識形態，我們可以發現基于性別表達的歧視更多的是體現了一種性別歧視主義(sexism)，性別歧視主義認為女人就應該有女人的樣子，男人就應該有男人的樣子，而跨性別者的性別表達往往“僭越”了這一條規；基于跨性別者身份本身的歧視則更多地體現了一種“恐跨”(transphobia)現象，即對于跨性別者的偏見，這種偏見具有性別刻板印象的內容，但有著更為廣泛的內涵，例如，認為跨性別者本身就是“不正常的”“不好的”“道德敗壞的”，而這些是不能被性別歧視所包含的。這樣來看，第一種意識形態可以契合將性別認同歧視納入性別歧視的范疇，但第二種意識形態則必須采用將性別認同單獨列出的立法手段。

在立法中新增“禁止性別認同歧視”不僅是上文邏輯上的要求，也是為這一群體提供更周延保護的要求。總體上，跨性別者的數量比同性戀、雙性戀的數量更少，在中國也更“不可見”。不可見意味著社會大眾對這一群體的了解較少，而無知往往是造成偏見的原因，給這一群體帶來更多的傷害；不可見還意味著司法機關在處理類似的案件時由于知識的缺乏而可能對相關概念和法律的適用出現偏頗。法律具有重要的指引和教育作用，立法中新增“禁止性別認同歧視”的保護類別能夠增強這一群體的可見度，普及多元性別知識，建設性別平等的社會。

? 劉明珂，同語法律項目研究員，北京大學法學學士，SOGIE權益。感謝同語主任徐玢，廖愛晚，以及美國、歐洲、新西蘭、匈牙利案例的提供者為本文做出的重要貢獻。