同性伴侶制度的困境與出路

段知壯

同性伴侶制度的困境與出路

段知壯?

2016年“同性戀婚姻登記第一案”的受理與審判一時間引起了社會各界的廣泛討論，以同性婚權為代表的同性戀權利運動已不再滿足于民間的輿論支持，而開始積極尋求法律的制度性保障。但同性婚姻在中國仍然面臨著理論架構與道德評判的雙重困境，一向被視為同性戀權利理論基礎的“酷兒理論”在解構異性婚姻制度的同時并不能為同性婚姻建立起有力支撐，此外特定文化背景下婚姻的社會屬性也并非是空想倫理主義，而有著強大的社會意識內涵。盡管同性婚姻或許還面臨著諸多現實障礙，但“酷兒理論”解構后的個人主體構建與婚姻制度中的契約因素卻為同性伴侶制度打下了堅實的基礎。社會現實需要法律制度的正視與回應，或許同性伴侶制度能夠為當下的同性婚權主張提供一個切實可行的選擇性路徑。

酷兒理論；道德閥點；同性伴侶制度

一、引言

2015年6月23日，長沙市民孫某與同性男友胡某前往長沙市芙蓉區民政局要求辦理結婚登記，結婚登記處工作人員予以明確拒絕，并告知我國《婚姻法》只允許男女締結婚姻關系，同性之間結婚沒有法律依據。孫某不服，遂向長沙市芙蓉區法院提交訴狀，起訴長沙市民政局行政不作為。2016年4月13日，法院做出一審判決，判決駁回孫某、胡某訴訟請求。6月27日，長沙市中級法院做出二審判決，駁回上訴，維持原判。此案件為全國“同性戀婚姻登記第一案”，先后被評選為2016年湖南省法院行政審判典型案例、2016年中國十大影響性訴訟、2016年度中國十大憲法事例、2016年度中國行政訴訟十大案件等。此后，該案當事人孫某在網絡上發起“同性婚姻法制化連署”活動，截至2017年3月17日，已有近五千人參與了該活動。

在一些比較視野下的同性戀研究中有學者提到，對中國同性戀群體而言，似乎缺少了一個直接的強有力的“對手”，或者說缺少一種直接的壓制力量，從而在明文的法律方面，沒有受到太多關注。但反過來說，中國同性戀群體因此產生社會應激性的動力就不足。一方面，實用主義的生活方式讓該群體處于“相對安全”的社會灰色地帶；而另一方面，在面對社會歧視與壓制時就顯得脆弱。〔1〕賈平:《存在與尊嚴——從薛某案看當代中國同性戀相關法律的變遷》，載《反歧視評論》(第1輯)，法律出版社2014年版，第175頁。正因為這種情況，相比西方同性戀權利運動的轟轟烈烈，中國同性戀者自身追求權利保障的主動性及參與性還存在著很大的欠缺，作為當事人的他們更愿意選擇作為“沉默的大多數”，〔2〕張健:《中國同性婚姻合法化還有多遠——一個法社會學的考察》，載《德州學院學報》2010年第5期?！霸谕詰俨荒鼙粐送耆斫獾那闆r下，我們要求同性戀群體主動爭取權利的想法就似乎會變得有些苛刻與無情，對于他們通過個體的消極對抗或遷怒他人來表示心中的不滿或消極回應人權的進步行為就可以表示理解了。但是，這種思想上消極的態度，而不是主動的態度不可避免地會對同性戀人權保障的方向和進程產生一定的影響”。〔3〕何東平:《中國同性戀人權保障研究》，廈門大學出版社2012年版，第157頁。探索同性伴侶制度〔1〕有學者結合世界各國的同性伴侶制度分類認為同性伴侶關系與民事結合制度之間存在一定差別，特別是在享有權利上，民事結合制度較之同性伴侶關系更為廣泛，也更趨向于同性婚姻合法化模式。只是在名義上避開了“婚姻”兩字可能會帶來的諸多棘手問題。詳見張劍源:《性傾向、性別認同、同性戀立法運動回顧及相關問題研究》，載《環球法律評論》2008年第4期。在本文中筆者所言同性伴侶制度僅作同性之間“婚姻”與他種結合方式之區分，而不對具體的同性伴侶制度模式做差別介紹。也有學者用“準同性婚姻”來指代除同性婚姻外的其他同性伴侶制度，詳見何群、郝靖:《同性婚姻合法化的人權視角》，載《廣東廣播電視大學學報》2013年第2期。的根本落腳點應當是該問題是否具有現實性，即應當由中國的同性戀者來回答對這種訴求是否具有現實性。雖然絕大多數的法律從業者均認為“同性婚姻登記第一案”幾乎沒有勝訴的可能，但仍然同意該案具有著“歷史性的意義”。在某種程度上該案正是對同性戀權益(尤其是最焦點的婚權)訴求的一個表達，這與李銀河在2001年第一次委托人大代表向兩會提交“同性婚姻合法化”提案時竟無一名同性戀者公開支持的歷史形成鮮明的反差。一些社會學的調查也發現，長期且穩定的伴侶關系，是近些年在中國各地大部分同志所渴望的生活，同時也是同志社群內部越來越普遍和常見的情況，〔2〕魏偉:《同性伴侶關系:親密關系的多重樣態及可能》，載《探索與爭鳴》2013年第5期；富曉星、張可誠:《在隱形“婚”與制度婚的邊界游走:中國男同性戀群體的婚姻形態》，載《華南師范大學學報》2013年第6期。甚至一些通過非制度性途徑而進行生育的同性伴侶也被納入研究者的視野，〔3〕魏偉:《同性伴侶家庭的生育:實現途徑、家庭生活和社會適應》，載《山東社會科學》2016年第12期?！鞍ɑ橐鰴嗬趦鹊耐詰僬叩钠綑嗾埱?，日益成為社會正當價值體系的應有之義”?！?〕涂四益:《美國歐伯格菲案背后的權利哲學》，載《法學評論》2015年第6期。但與此同時，同性婚姻仍然面臨著理論架構與道德評判的雙重困境，該案件的受理與審判遠沒有完成對傳統婚姻制度的反思以及對同性伴侶制度的構建，同性伴侶制度究竟該何去何從，已經不再是一個“超前”的問題。

二、被“酷兒”理論解構后的重建困境

在以往的學術研究中，無論是醫學、歷史學或者其他學科，學界基本達成了一種共識，即同性戀既不是某些社會腐朽的產物，也不是某個民族特有惡習的產物，而是人類性活動中常見且反復出現的一部分，是作為基本社會事實而存在的?！?〕馮浩:《同性戀者的婚姻權》，載《人權研究》(第10卷)，山東人民出版社2011年版，第251頁。但同性性傾向可否逆轉的判定卻始終懸而未決，這直接導致了同性戀人權根基的動蕩。雖然在一定時期內，同性戀權利保衛者們借助醫學的研究來試圖說明同性性傾向的不可改變性，但想借此論證同性性傾向是人的本性顯然還存在諸多不可克服的障礙。〔2〕王森波:《同性婚姻法律問題研究》，中國法制出版社2012年版，第78頁。比如，如果黑人的膚色可以通過醫學手段來改變，解決種族歧視是不是可以通過醫學手段來實現呢?如果發現了對同性戀醫學治療或預防(如改變基因)手段的話，是否同性戀問題也可以簡化為單純的醫學問題了呢?不可改變顯然并不是問題的核心?！?〕王森波:《同性婚姻法律問題研究》，中國法制出版社2012年版，第68頁。

對性傾向的多重認定標準就可以非常生動地說明這種性傾向與社會性別構建之間的差別問題。一是一個人的(性)吸引方向；二是性行為方向；三是在特殊情境下的性行為方向；四是自身的身份認同。這四種性傾向的含義互相之間并不一致，也可能存在相互之間的交叉與矛盾?！?〕褚宸舸主編:《自由與枷鎖——性傾向和同性婚姻的法律問題研究》，清華大學出版社2014年版，第40～41頁。因此對于同性戀這一概念，“我們必須把它視為一個被建構的知識范疇，而不是一種被發現的認同”?！?〕[英]塔姆辛·斯巴格:《?？屡c酷兒理論》，趙玉蘭譯，北京大學出版社2004年版，第45頁。這就意味著在探討同性婚姻制度可行性的同時需要將其與異性婚姻之間可能存在的種種勾連進行系統的梳理，如已經進入異性婚姻的同性戀者是否可以以此要求解除異性婚姻；雙性戀者是否可以選擇不同性別的對象進入多次婚姻；同性戀者可否以性傾向轉變對原有同性伴侶關系提出實質性抗辯等，這是社會性別建構主義理論在顛覆原有婚姻性別基礎時所不得不去解決的問題。也就是說，同性婚權的倡導者們打破原有婚姻性別建構的同時，也在某種意義上失去了對同性婚權的自由保障之基。法律不對同性性行為進行制約已經完成了對性傾向的自由選擇之保障，但要求法律對同性伴侶制度進行重新架構卻又需要另一番理論支撐。畢竟，婚姻制度并不僅是一種保障，同時也是對自由的制約。

酷兒理論作為建構主義的典型代表，其核心就在于認為生理性別、社會性別和性取向之間沒有必然的聯系。“它不僅要顛覆異性戀的霸權，而且要顛覆以往的同性戀正統觀念?？醿豪碚撎岢隽艘环N表達欲望的方式，它將徹底粉碎性別身份和性身份，既包括異性戀身份，也包括同性戀身份?！薄?〕李銀河:《酷兒理論》，文化藝術出版社2003年版，第10頁。正因如此，酷兒理論的弊端也十分明顯，“酷兒理論雖有著明確的挑戰傳統與權威之目的，但卻未能清晰地勾畫其將要重構的秩序以及重構。人類社會是在傳承文化——樹立權威——創新文化的循環往復中發展和實現秩序的，絕對的自由、完全的民主和權威盡失的社會從來就未出現過，那將是一個‘失范’的狀態和失控的世界”?！?〕熊金才:《同性結合法律認可研究》，法律出版社2010年版，第75頁。也就是說，建構主義的目的并不是為同性婚姻的正當性提供論證，也不是通過同性婚姻來沖擊傳統的婚姻觀念，它所解構和批判的是婚姻制度本身?！?〕王森波:《同性婚姻法律問題研究》，中國法制出版社2012年版，第76頁。雖然一些論者并不否認酷兒理論所帶有的這種解構，并在某種程度上拒絕重構，認為同性婚姻“促進了同性戀關系的標準化，將政府的角色帶到同性關系中來，從而削弱了同性戀者的自由，并將對更激進的同性戀者進一步邊緣化”?！?〕William N Eskridge，“The Idiological Structure of the Same-sex Marriage Debate”，in“The Legal Recognition of Same-sex Partnerships:A Study of National，European and International Law”，Robert wintemute and Mads Andenas，2001，p.115.但同性戀試圖爭取平等公民權的欲望與當前中國同志運動中的同化主義策略恰恰是對占據統治地位的主流價值觀的認可與支持，〔5〕李琪、羅牧原:《公私劃分的理論旅行:中國同性婚姻再思考》，載《社會學評論》2016年第3期。這與酷兒理論的解構傾向就形成了鮮明的反差。有學者就曾敏銳地觀察到，在美國聯邦最高法院所審理的歐伯格菲案中，肯尼迪大法官所撰寫的多數意見書中就體現了這種困境，“他還不想把‘性取向’作為一個被憲法保護的類別；因為一旦性取向成為一個被保護的類別，州的立法中凡是涉及區分同性戀、異性戀，或者只說異性戀不說同性戀的地方都要受到嚴格的憲法審查”?！?〕潘心怡:《解讀美國聯邦最高法院奧貝格費訴霍奇斯案——同性婚姻，在法律面前平等的尊嚴》，載易延友主編:《中國案例法評論》(第2輯)，法律出版社2016年版，第104頁。如果想要對同性婚姻進行法律確認就不能以對婚姻的解構為前提，相反對婚姻制度構建的鞏固(雖然說是一種非傳統意義的鞏固)才是將同性戀納入其中的有效途徑。畢竟“對于被指認的事物而言，主體的地位或身份被構建這一事實并不減損其實在性”，〔1〕[英]塔姆辛·斯巴格:《福柯與酷兒理論》，趙玉蘭譯，北京大學出版社2004年版，第49頁。對性傾向與社會性別之間的解構與對婚姻制度的建構之間或許并不存在“你死我活”的對峙。

盡管有論者試圖凸顯婚姻的契約屬性，并借助于一系列先行研究當中的有力證據，如婚姻的本質“在于它是由兩個符合法定條件的成年人自愿達成的協議……婚姻關系的核心部分在于彼此提供補充式(互惠的)服務”，〔2〕轉引自[英]安東尼·丹尼斯、羅伯特·羅森:《結婚與離婚的法經濟學分析》，王世賢譯，法律出版社2005年版，第12～15頁。但這并不能抵消對婚姻關系之中社會屬性的承認。婚姻“這種穩固的關系對社會秩序和結構起著其他任何組織無法替代的基礎作用，它構成了最基本的社會關系結構。通過這種關系結構，婚姻不僅將兩個成年人結合在一起，而且還將更大范圍內的親屬連接起來，由此形成了最為基本的人際關系網絡，這一網絡構成了社會網絡結構中最為穩定的主干”。〔3〕王森波:《同性婚姻法律問題研究》，中國法制出版社2012年版，第114頁。這種觀點在以差序格局為典型特征的中國社會明顯有更強的說服力。

因此，同性戀權利的根源還是應當回溯到社會性別的構建之上。社會性別之“非男即女”的性別二元構建往往是依托于自然性別的區分，但事實上自然性別本身就存在著多元復雜性。如有學者提出人的生理性別可能表現出“男性”“女性”“真兩性人”“假男性”“假女性”“無性人”“變性人”七種性別?！?〕莫愛新:《民法中的性權利研究》，中國政法大學出版社2011年版，第14～15頁。因此社會性別之“非男即女”的二元構建與自然性別的多元復雜之間并非完全一致，而是存在較大的不同?！?〕莫愛新:《民法中的性權利研究》，中國政法大學出版社2011年版，第125頁。從這個意義上看，純生理性的性別構建或純社會意義上的性別構建可能都潛伏著某種極端主義傾向。即使是個體人擁有了相對自由的性別構建選擇權，也仍然無法逃脫權力符號在社會性別的構建當中的影響力，因為這種選擇本身就是社會性別構建的產物。在這樣的背景下，即使是解構主義陣營當中的一些相對緩和態度的出現也許不失為一種重構的力量，“我們不是要宣揚不一樣，而是要確立更加寬容的……生活等條件，來抵制各種同化模式”?！?〕[美]朱迪斯·巴特勒:《消解性別》，郭劼譯，上海三聯書店2009年版，第4頁?？醿豪碚撾m然對婚姻制度的沖擊存在“無序”的潛在威脅，但卻與以“個體人”為體系構建的現代民事契約精神有某種程度的暗合，即酷兒理論對性別的打破即使無力動搖婚姻制度當中的既有規范體系，但卻為個體人在創造民事結合的道路上打下了堅實的基礎。

三、道德“滑坡”之上的法律閥點

盡管許多學者都意識到，如今婚姻、性和生育“三位一體”的規范方式開始解體，婚姻與生育在理論上和制度上被分開，〔2〕馮浩:《同性戀者的婚姻權》，載《人權研究》(第10卷)，山東人民出版社2011版，第260頁。這成為同性婚姻訴求產生的一個基礎?！?〕郭曉飛:《中國法視野下的同性戀》，知識產權出版社2007年版，第187頁。但婚姻仍然在制度上保障著兩性關系的穩定，從而維持著社會生活的基本秩序。

這種觀點尤為體現在對滑坡理論的闡述當中?；吕碚撜J為，如果同性之間可以結婚，那亂倫是不是可以得到允許?近親是不是也可以結婚?跟幼童之間可不可以結婚?這個邏輯終點到哪里停止呢?〔4〕郭曉飛:《中國法視野下的同性戀》，知識產權出版社2007年版，第187頁。從法律制約的角度看，滑坡理論背后所提出的問題主要集中在兩個方面，第一個問題是法律規范對人類性行為自由的規制邊界應處于何處?第二個問題是法律規范對同性伴侶關系進行保障，是否即表明政府認定該種關系的維系是值得贊許、值得追求的生活方式?〔5〕馬平:《同性戀問題的憲法學思考》，法律出版社2011年版，第122頁。即“張口權利、閉口權利的公共話語容易迎合一個問題所具有的經濟的、眼前的和個體的維度，但同時卻常常忽視了其所具有的道德的、長期的以及社會的內涵”。〔6〕[美]瑪麗·安·格倫頓:《權利話語》，周威譯，北京大學出版社2006年版，第226頁。

有學者曾從三個角度對滑坡理論進行反駁。第一，滑坡理論是一種修辭手法，它的出發點是命題的“可能性”；第二，在世界上已經同性婚姻合法化的國家和地區并沒有出現滑坡理論者所說的恐怖后果；第三，隨著社會經濟形態的演變，人們的道德規范也在不斷變化著……沒有一個永恒的、終極的、適用于各個歷史發展時期的道德規范，道德只能是時代的產物?！?〕褚宸舸主編:《自由與枷鎖——性傾向和同性婚姻的法律問題研究》，清華大學出版社2014年版，第191～197頁。在這三種對滑坡理論的質疑當中，第三點才是探討滑坡理論的關鍵。滑坡理論的一個根基即在于社會通行的道德觀念或者是說主流價值觀的一個支撐，縱觀世界歷史長河中婚姻制度的變化就可以發現，用現行智識去理解婚姻制度的邏輯終點確實是一種幾乎難以實現的任務?；轮系牡赖麻y點本身就需要根據客觀情況進行調整與更改，那么對現階段社會經濟形態基礎下婚姻制度的判定可能終歸還是需要通行道德理念的支撐?；橐鲋贫扰c性行為在一定程度上的分離其實就是滑坡上“閥點”的一次位移，法律規范對性行為的規制本身就不存在一個永恒的邊界，該邊界在不同的時空范圍內可能有著巨大的反差。在這種邏輯之下有論者提出，“將婚姻定義為種族內部的結合、或者定義為一男一女的結合，就像將強奸定義為男性對于女性的強行性行為一樣，并不能解決實際的社會問題”?！?〕涂四益:《美國歐伯格菲案背后的權利哲學》，載《法學評論》2015年第6期。但反過來說，對相關問題的解決，并不一定需要通過更改婚姻的道德定義來實現。至少在當今的法律框架下，性行為在一定范圍內已經不再是法律所強制的一種義務性規范，但這種對性自由的許可并不代表著國家對某種特定性態度的贊許與推崇。進而引申的是，同性之間對伴侶的需求僅僅是對性權利的追求嗎?或者說，國家對同性伴侶制度的表態又可以等同于國家對同性性行為的法律判斷嗎?如前所言，婚姻、生育與性之間的規范性分離已經十分凸顯，那么同性之間的伴侶權與性權無疑也存在分離的趨向，因此對同性婚權的法律判定更多的是集中在對婚姻制度的理解之上，而非局限于對同性性行為的法律表態。即同性婚姻是通過法律將倫理道德范疇內的任意關系轉變并固化為法律范疇內的具有強制色彩的權利義務關系，所以同性婚姻問題不能簡單等同于同性戀問題。〔3〕紀紅心:《自由視域下的同性戀及同性婚姻》，載《法學雜志》2015年第3期。

如郭曉飛所言，支持同性婚姻的論證即使在理性上被認為是正當的，也不得不等待社會在道德觀上的變遷，反過來講，反感同性戀的社會輿論即使再強大，也要在進入立法決策的時候接受理性辯論的過濾?！?〕郭曉飛:《中國法視野下的同性戀》，知識產權出版社2007年版，第203頁。一些社會學研究就曾發現，我國臺灣地區官方對同性婚姻的積極態度與當地的同性戀者因更多顧及家庭的感受和社會的影響而對同性婚姻報以不那么積極的態度形成奇怪反差。〔1〕Patton，Cindy，“Stealth Bombers of Desire:The Globalization of ‘Alterity’ in Emerging Democracies”，in “Queer Globalization:Citizenship and the Afterlife of Colonialism”，New York:New York University Press，2002，pp.195 －218.在美國聯邦最高法院所審理的歐伯格菲案中，持反對意見的羅伯茨大法官也特別強調，同性婚姻應該通過政治民主過程由各州來決定，而不應該由聯邦最高法院決定。〔2〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.(2015)，(Roberts，dissenting，at 3).這些聲音都反復強調了婚姻所包含的社會屬性。這種貌似二元悖反的困境，似乎只有等待兩者皆具足的狀態下同性婚姻才能真正地走進現實生活。

有學者甚至提出，如果相應的大眾觀念的變革和社會文化的變遷沒有實現，創建法律的努力不僅可能是徒勞的，而且也未見得能夠給同性戀者帶來法律保障。〔3〕魏偉:《酷讀中國社會:城市空間，流行文化和社會政策》，廣西師范大學出版社2015年版，第221～223頁。但這一判定并不影響對社會存在的正視，即在探討同性婚姻的實踐性時，并不妨礙我們正視同性伴侶一起以保持穩定關系進行共同生活的期待與訴求。換句話說，滑坡理論討論的關鍵其實是對婚姻概念的道德評價，但在這種討論的同時，我們并不能以此來抵斥人對愛情、對美好生活的正當向往。正如有學者從婚姻道德的角度來分析同性婚姻的可行性，“如果說只有以愛情為基礎的婚姻是道德的，那么承認同性愛情的婚姻制度是合乎道德的，而阻礙相愛的同性戀者締結婚姻關系的外力則是不合乎道德的。為了阻抗和中和這種不平衡的外力以便讓所有人依照自己的性傾向追求幸福，延及同性伴侶的婚姻制度應成為一種有效的反制力量。同性愛是一種基于雙方自愿的愛情，它與異性愛除了性愛對象性別的不同之外其他方面沒有根本不同”?！?〕周丹:《愛悅與規訓——中國現代性中同性欲望的法理想象》，廣西師范大學出版社2009年版，第246頁。

當然，法律尤其是婚姻家庭法是一國傳統倫理道德和傳統文化沉積的產物?！?〕有學者將制約我國同性婚姻制度的文化根源歸結為陰陽之道的傳統哲學思想、傳宗接代的婚姻觀念、嚴格的儒教倫理秩序以及根深蒂固的兩性婚姻制度等，詳見李宏、季路璐:《我國同性婚姻之否定的文化根源探析》，載《廣西社會科學》2014年第9期。法律絕不僅僅是立法者意志和理性化的規范。立法者對傳統習俗視而不見甚至做出徹底的改變，必然要付出巨大的代價。盡管同性婚姻合法化的訴求已經出現，并不表明中國傳統婚姻觀念已經發生徹底變革，社會大眾對同性戀產生了普遍的寬容?！?〕褚宸舸主編:《自由與枷鎖——性傾向和同性婚姻的法律問題研究》，清華大學出版社2014年版，第201頁。同性結合法律認可的重心不在于立法，而在于社會本身。當同性結合法律認可能夠獲得社會集體意識的支撐或“道德上多數”的支持時，同性結合法律認可的法律實踐便具有了社會集體意識基礎，進而達成了法律與道德的一致，其調整效果便有了保障；否則，相關立法只能是“紙上法”，而不可能成為“行動中的法”，立法的目的就無從實現。〔2〕熊金才:《同性結合法律認可之法社會學分析》，載《甘肅政法學院學報》2010年第3期。但這種觀點或許對婚姻和民事結合兩個概念存在一定的混合使用，從民事結合的角度上來看，無論是同性還是異性之間的結合更多體現的是一種契約精神，對這種結合的認可遠非對同性婚姻的道德認證，而僅是對同性伴侶權訴求的一種客觀回應。對同性婚姻訴求遭遇到的最常見的挑戰就是婚姻的概念界定，〔3〕郭曉飛:《中國法視野下的同性戀》，知識產權出版社2007年版，第183頁。即婚姻這一制度除了契約屬性之外是否還承擔著道德歸屬。有學者認為，法律層面上婚姻的本質是契約，法律的調整對象只能是人的外部行為，而不是人的情感，法律視域中的婚姻不是以愛情為正當性基礎的。從近現代法律發展來看，人類社會實現了“從身份到契約”的飛躍，婚姻關系成了一種身份契約關系，即“婚姻是一男一女合意以結為夫妻并終生共同生活為目的的結合”?！?〕余延滿:《試論近、現代法上婚姻的本質屬性》，載《法學評論》2002年第3期。由此推之，同性戀者“婚姻”即指同性戀者合意以終生共同生活為目的的結合?；橐龅某闪⒁钱斒氯酥g的設權性意思表示，只要當事人主體適格，意思表示真實，那么他們的婚姻在法律上就是合法有效的，應該受到法律的保護?！?〕馮浩:《同性戀者的婚姻權》，載《人權研究》(第10卷)，山東人民出版社2011年版，第262頁。然而同性婚姻的反對者則認為，“婚姻首先是一種關系的聯合，夫妻之間做出承諾，相守一生。這種類似于契約的承諾在本質上不同于契約。契約是自由地達成的一種承諾，這種承諾既可以改變，也可以放棄。然而，婚姻卻不是一種契約實踐，而是一種道德關系的確認。盡管在婚姻法的規定中，只能以類似契約的方式管理婚姻的相關事務”。〔1〕鄭玉雙:《婚姻與共同善的法哲學分析——兼論同性婚姻合法化困境》，載《浙江社會科學》2013年第5期。毫無疑問，在對“婚姻”這一概念類型進行界定時，類型特征的不同界定定會產生不同的法律后果，但類型特征的界定是先定的政治判斷或價值判斷的結果，在這其中就存在較大的自由判斷空間。〔2〕李忠夏:《同性婚姻的憲法教義學思考》，載《法學評論》2015年第6期。

筆者在此并不否認婚姻概念的道德屬性，但問題是法律保障同性伴侶關系并不表明立法贊許同性戀生活方式?！?〕馬平:《同性戀問題的憲法學思考》，法律出版社2011年版，第130頁。相反，雖然社會公共的道德認知對法律的制定及實踐有著極大的牽制力，但法律價值體系當中的理性也同時對社會公共道德起著某種意義上的防御作用，這兩者之間的關系是相輔相成的。雖然一個社會的維系離不開道德、宗教、習慣、法律等各種社會規范的共同作用，但在人類的文明發展中，因為法所具有的明確性、普遍性、強制性等特征，它無疑是運用最為普遍，最具有實用性的規范，社會中的各種官方制度都是通過法律來支撐的。因此，各種關于性的制度必須通過法律規則來賦權與禁止，制度的運作必須通過法律規則的實施來實現?！?〕李擁軍:《性權利與法律》，科學出版社2009年版，第135頁。例如，德國聯邦憲法法院雖然并不試圖去改變“婚姻”的“道德本質”，但同時也聲明不會因此“拒絕給予任何非婚姻的結合以任何法律上的承認以及竭盡所能的剝奪對他們的結合而言必要的財政和其他方面的支持”。〔5〕BVerfGE 82，6，15.國家不應該也不能夠對客觀存在的同性之間伴侶關系置之不理，如果沒有一個明確且恰當的法律環境，那么這種關系就會潛伏著走向失控的可能性。正因為對同性伴侶制度的法律缺失，有學者就提出過同性戀者容易陷入一個兩難困境。一方面，同性戀者在現有的法律制度下只能夠跟異性結合，這是法律承認的唯一一種婚姻模式，而另一方面，當同性戀者遵守這樣的法律規定進入婚姻時，卻又要遭受譴責，甚至要為此承擔責任；一方面，同性戀者在傳統文化的壓力下進入傳統婚姻，甚至被認為是犧牲自己的偏好來承擔社會所認為重要的社會責任；另一方面，社會輿論和法律又在后邊等著施加更大的社會壓力，說這樣做是欺騙、是侵權?！?〕郭曉飛:《中國法視野下的同性戀》，知識產權出版社2007年版，第210頁；武秀英:《法理學視野中的權利——關于性、婚姻、生育、家的研究》，山東大學出版社2005年版，第160、161 頁。

四、民事伴侶制度的重新評估

需要指出，有學者曾提出應當制定一部《同性戀人權保障法》，〔2〕可參見楊鴻臺擬:《中華人民共和國同性戀者人權保障法(草案)》，載http://www.moon-soft.com/program/bbs/readelite927249.htm，2017年10月1日訪問；郗長舉:《中華人民共和國同性戀者權益保護法草案建議稿》，載《中國性科學》2011年第10期。但這種提議的一個問題是，且不說同性戀群體究竟是不是一個“想象共同體”，〔3〕有學者就曾指出，對中國同性戀群體的經驗的研究工作的重點似乎都在于描繪同性戀社群的整體情況，而這種描繪往往在一定程度上忽視了同性戀這個充滿階級的、年齡的、教育的、城鄉的，甚至身體的差異等群體異質性。詳見李琪、羅牧原:《公私劃分的理論旅行:中國同性婚姻再思考》，載《社會學評論》2016年第3期。單就如何從司法的階段判定某個自然人為法律意義上的“同性戀者”就有極大的解釋空間。但不同學者所草擬的《同性戀人權保障法》當中關于同性戀者伴侶關系或婚姻關系的部分還是非常值得關注與研究的。

筆者認為對同性伴侶制度的規定就應當以類似契約的方式在民事法律規范中予以確認，對準備長久生活在一起的同性戀伴侶以采取登記伴侶(民事結合)模式予以規范，〔4〕馮浩:《同性戀者的婚姻權》，載《人權研究》(第10卷)，山東人民出版社2011年版，第269頁。尤其是要規范同性伴侶之間的財產共有權、繼承權、侵權損害賠償權等相關內容。一方面，婚姻作為一個延續了幾千年的社會機制，其變化需要一個過程。在觀念上，“同性婚姻難以為大多數人所接受，而尊重相互間達成的分擔責任和相互關照的嚴肅承諾，則要容易得多，而不論做出承諾的當事人是同性還是異性”。〔5〕[德]M.克斯特爾:《歐洲同性戀立法動態的比較考察》，鄧建中譯，載《比較法研究》2004年第2期。另一方面，無論是婚姻還是家庭都是一個歷史范疇，其職能、性質、形式和結構都會隨著社會關系的發展不斷變化，〔6〕李巖:《論民事結合制度對傳統家庭理論的影響》，載《理論界》2006年第12期。但這種變化應當為文化的滯后性保留一定的調適空間。

設立同性民事結合制度的優勢在于，在社會的大多數群體尚未準備好接受同性婚姻這一觀念，但他們已準備好接受尊重任何自由選擇的時候，區分同性伴侶關系與異性婚姻關系的立法模式可能是一個明智的選擇，因為其在賦予同性伴侶以權利，認可同性伴侶法律地位的同時，尚不至于摧毀傳統的婚姻大廈和社會穩定的基石?！?〕熊金才:《同性結合法律認可研究》，法律出版社2010年版，第202頁。這就意味著雖然同性伙伴之間沒有獲得法律意義上的婚姻，但其在社會意義上的婚姻卻沒有觸犯法律?！?〕鄭廣淼:《同性婚姻:歷史、爭論以及合法化》，載《濟南大學學報》2009年第3期。面對個人關系的多樣化，傳統的婚姻家庭法僅提供一種模型以規制成人關系。當事人要么接受，要么不接受，沒有第二種選擇。民事結合的建立在婚姻家庭法領域為個人生活提供了挑選的余地?！?〕孫建江、吳亞暉:《民事結合制度對傳統婚姻家庭制度的沖擊》，載《法學》2005年第10期。但總體上說，同性結合者的生活方式與異性結合者并沒有太大區別，〔4〕馬鈺鳳:《同性結合者家庭權法律保護研究》，西南政法大學2013年博士學位論文。“對于所有的夫妻，關系質量中的相關事物是相似的:對于關系包括高回報、低成本的評價；個性特點如善于表達；伴侶重視安全感、永恒、共同活動和親密無間；很少認為意見不一致就是有害的；相互高度信任；有較好的解決問題和沖突的技巧；經常共同或平等地做決定；對所感覺到的社會支持非常滿意”。〔5〕[美]查爾斯·H.扎斯特羅、卡倫·K.科斯特－阿什漫:《人類行為與社會環境》，師海玲、孫岳等譯，中國人民大學出版社2006年版，第678頁。

此外，我國《憲法》第49條第1款規定:“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護?！钡?9條第4款規定:“禁止破壞婚姻自由”?！痘橐龇ā返?條規定:“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度?！边@意味著雖然憲法中并未明確給出“婚姻”雙方的性別界定，但婚姻法卻對之進行了一個明確的立法界定，因此如果想要在中國推行同性婚姻制度，可能還涉及憲法解釋的問題?！?〕李忠夏:《同性婚姻的憲法教義學思考》，載《法學評論》2015年第6期。例如，周偉教授就曾指出，同性婚姻如果需要國家的保護，首先需要對憲法平等權作擴張的解釋，然后才有可能進入由法律范圍調整的討論視角?！?〕周偉:《國家與婚姻:婚姻自由的憲法之維》，載《河北法學》2006年第12期。需要指出，如果試圖把憲法解釋作為解決同性婚姻的一種進路的話，憲法解釋本身就是一個極其龐大且極富爭議的問題，可參見范進學:《論美國同性婚姻案憲法解釋及其方法》，載《煙臺大學學報》2016年第5期；汪慶華:《司法能動主義視野下的同性婚姻和平等保護》，載《浙江社會科學》2017年第1期。而我們又不得不承認，憲法權利的主要目的，在于防備國家權力的結構性缺陷，而同性結婚的權利并不具有上述特征，它不是在致力于優化個人同國家的政治關系，而是在改變個人同個人的社會關系?！?〕姜峰:《同性婚姻、憲法權利與民主審議——以羅伯茨大法官的反對意見為中心》，載《法學評論》2015年第6期。也就是說，從憲法權利的角度去討論同性婚權確實是存有一定的理論瑕疵，雖然核心問題仍然是如何界定婚姻，但這種價值判斷的裁決者或許并不應當是司法者，而是民主立法的職權范圍?！?〕The Kathleen E.Hull，Polotical Limits of Rights Frame:The Case of Same Sex Marriage in Hawaii，Sociological Perspecitives，Vol.44，No.2，2001，pp.207 －232.不過值得注意的是，恰恰是這種反駁性的論證同時給個人同個人之間的社會契約關系打造了一個可供深入挖掘的空間。

事實上，在丹麥作為第一個頒布單行立法允許同性伴侶結合的國家之后，西方諸多國家陸續頒布相關立法。這些國家在實行同性婚姻合法化之前，多是采用“民事結合”“合法合伙”“注冊伴侶關系”等結合模式。盡管各個國家的用詞不同，實際目的都是用以解決無法締結婚姻的同性伴侶或者不想締結婚姻的異性伴侶問題。〔4〕陳陽:《傳統婚姻的顛覆性危機——關于同性婚姻立法的幾點思考》，載《山東社會科學》2013年第11期。國內一些學者也基于此提出具體的建議，例如，登記結合者因登記可以向對方請求一定人身性質的權利，如一方不遵守這些義務，對方可請求解除該登記關系，并視情況獲得相應賠償。除另有約定外，雙方在登記期間內所得的財產為雙方共同所有。在此期間，雙方有相互撫養的義務，相互繼承遺產的權利，對方遭受人身傷害時的賠償請求權以及登記關系終止后的撫養請求權。雙方共同生活五年后，可共同收養子女?；锇殛P系不得自行解除，需向法定部門(如法院)申請并由其予以解除。因同性登記伙伴關系的特殊性，法院一經受理，無須進行實質審查，即應作出解除判決，且不適用調解原則，等等?！?〕馮浩:《同性戀者的婚姻權》，載《人權研究》(第10卷)，山東人民出版社2011年版，第269～270頁。對同性伴侶制度的具體設計還可參見李霞:《論同性婚姻合法化》，載《河北法學》2008年第3期；熊金才:《同性結合法律認可研究》，法律出版社2010年版，第278～287頁；馬鈺鳳:《同性結合者家庭權法律保護研究》，西南政法大學2013年博士學位論文。

五、結語

回到問題的本源，既然承認同性戀只不過是人類性傾向的一種例外，屬于性生理的自然現象，把同性戀看作是“一種與異性戀相同的生活方式”，同性戀與異性戀一樣也被視為“人作為一個性存在”的存在形式，只不過是一種例外的“性存在”形式而已，那么，“人作為一種性存在”的正當性，自然也就包含“人作為一種同性戀的存在”的正當性，同性戀者享有性權利也就是當然的?！?〕莫愛新:《民法中的性權利研究》，中國政法大學出版社2011年版，第172、173頁。現行法律體系當然深諳這一基本邏輯前提，因此對于同性戀群體的法律規制采取模糊性的策略，或許是立法者有意識的選擇，通過避免承認他們的存在從而避免應對他們的權利訴求，就是避免他們成為法律中的主體。用這樣的視角分析，我們所謂的中國傳統的寬容反而成了最大的壓迫，因為那種模糊的寬容甚至無從有對話的可能，更談不上同性戀者在被禁止的狀態下身份主體的建構。〔3〕郭曉飛:《中國法視野下的同性戀》，知識產權出版社2007年版，第122頁。那么同性戀者所面臨的問題就是，在一系列的追問之后，將法律中的曖昧明晰化是必需的嗎?反過來，只依賴現行法律的漏洞、模糊和偶然而進行的同性戀權益運動又有多大力量?在逼官方明確表態之后，同性戀群體是否準備好了去應對官方的沉默，甚至是壓制性的結果?〔4〕褚宸舸主編:《自由與枷鎖——性傾向和同性婚姻的法律問題研究》，清華大學出版社2014年版，第108頁。

對這種矛盾的解決需要兩個方面的共同努力，一方面從立法者的角度來看，對龐大同性戀群體的漠視并不能阻擋同性戀者以各種各樣的方式走入法律的網絡之中，無論法律是否主動對其進行規制，相應一系列的法律行為判定只會越來越多地呈現到司法裁判者們的面前，“同性婚姻登記第一案”就是這一問題的典型事例。無論是立法者還是司法者都要正視同性戀群體在婚姻家庭方面的權利要求，不能因為是少數人的利益或者是因為其本身要求權利的方式平和，就一味地低調處理，我們的社會應該有相對積極的態度和相應的制度去規范同性結合?！?〕鄒小琴:《論同性伴侶婚姻家庭權利的保護》，載《政法論叢》2008年第6期。另一方面，同性戀者沒有必要將自己的道德訴求與法律訴求強行糅合，對同性戀的道德評判遠非法律這一價值體系能夠覆蓋，它還需要社會各個階層、群體的對話。從某種意義上說，即使是所謂的“恐同”觀點也有其存在的價值，一個健康的社會本就應該容納不同甚至針鋒相對的聲音，無論是“變態”還是“驕傲”，如果完全把與己不同的聲音視為洪水猛獸，那么其本身的正當性就值得懷疑。此外雖然同性戀政治在為同性戀提供更寬的接受度和向平等方向邁進等方面贏得廣闊地盤，獲得累累碩果，但是集體認同的理想卻因內部分歧而被擊得粉碎?！?〕[英]塔姆辛·斯巴格:《?？屡c酷兒理論》，趙玉蘭譯，北京大學出版社2004年版，第45頁。同性戀群體這一“想象共同體”本身就缺乏一個有力的利益集合，對同性戀權利的法律訴求遠非同性戀自身的利益指向，而與社會其他群體與個人皆存在直接或間接的聯系。

無論是哪一方，對同性伴侶制度的正面回應都絕不是“想象中的難題”，同性伴侶制度更需要解決的是如何處理共同生活所面臨的問題，以及在共同生活期間所涉及的各類問題出現糾紛時，法律能為之提供必要的保障和解決方式。由于缺乏基本的法律規范，同性共同生活關系處在一種沒有根基的狀態，相互之間的權利義務關系沒有任何法律上的保障，這使得他們既面臨共同生活上的需求，又因缺乏法律的規范而難以建立起基本的信任。在這種情況下，很少有人對這種共同生活關系進行太大的投入，結果更多的人維持著一種更為松散的關系，甚至沒有建立起任何形式的共同生活關系，從而不得不通過更加混亂的隨機性的性機遇來滿足基本的生理需求?！?〕王森波:《同性婚姻法律問題研究》，中國法制出版社2012年版，第157、158頁。這種潛在的“無序”并不會因刻意的回避而消失，相反唯有正視此種社會存在才能進一步討論規范性體系的構建。

? 段知壯，浙江師范大學行知學院講師，法學博士，日本愛知大學中國研究科博士候選人。