“三權分置”下的農村土地經營權探析

李 維 樂

(商丘師范學院 經濟管理學院，河南 商丘476000)

“三權分置”下的農村土地經營權探析

李 維 樂

(商丘師范學院 經濟管理學院，河南 商丘476000)

在經濟學視野下，“三權分置”下的土地經營權，是政策層面上的權利形態，它更多體現的是一種手段功能。而在現行法律框架下，土地經營權的法律屬性應為一種債權性權利，但這種債權性權利形態已不能滿足農地流轉的需要。法理上，土地承包經營權的“類物權化”及域外立法使得土地經營權的物權化具有了理論上可能性；實踐中，只有物權化土地經營權，才能實現中央政策中土地經營權的抵押功能。

“三權分置”；土地承包經營權；土地經營權；權利屬性

一、問題的提出

中國共產黨十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革開放若干重大問題的決定》提出，要賦予農民對承包地的占有、使用、收益、流轉及承包經營權的抵押、擔保功能。隨后，2014年中央一號文件《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》指出，鼓勵流轉承包地的經營權，加快健全土地經營權流轉市場。該文件也首次提出了土地經營權的概念。2016年中央一號文件《關于落實發展新理念加快農業現代化實現全面小康目標的若干意見》進一步明確了“落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權，完善‘三權分置’的辦法”。土地經營權在國家與中央文件中的由間接到直接的頻頻出現，充分反映出土地經營權的放活已成為新一輪農村土地制度改革的關鍵之所在。政策規定在上升為法律制度之前必須接受法學理論的檢視[1]，“三權分置”的核心問題之一便是土地經營權的屬性問題，由于立法制度設計上的缺位，土地經營權的法律屬性并不明晰，這也成為實踐中農地有效流轉的障礙。

二、國家和中央政策中土地經營權的經濟學解讀

起源于20世紀七八十年代農村土地兩權分離制度，即將農村土地權利劃分為集體所有權和農戶土地承包經營權，在其確立后相當長一段時間內，大大激發了農民投身農業的積極性，推動了農業經濟的迅速發展，其積極意義不言而喻。但是，隨著生產力的逐步提升，這種傳統的條塊化、細碎化、分散化自耕農業弊端逐現，取而代之的是規模化、機械化的現代農業經營方式。在堅持農地集體所有的大前提下，穩定農戶土地承包經營權，放活土地經營權政策的推行，在一定程度上解決了傳統農地細碎化經營的弊端，加快了農地流轉的速度，迎合了現代農業規模化經營的趨勢，實現了農業整體的發展和農戶個體的增收。

但“三權分置”下的土地承包權、土地經營權僅僅是政策層面的權利，在我國已頒布的《民法通則》《農村土地承包法》《物權法》等相關法律法規中，并看不到此類權利的法律概念。在此情形之下，對“三權分置”的解讀，多是基于經濟學研究的邏輯，“中央就把經營權從承包經營權中單獨分離出來，允許抵押擔保，但承包權作為物權依然不許抵押”[2]，旨在進行“承包權”和“經營權”分權設置[3]，以建立土地所有權、“土地承包權”“土地經營權”分置的新型農地制度[4]。這種語境下的“三權分置”，更多地體現為一種手段功能，即基于“三權”之間的區分，明晰土地制度的不同功能：通過“落實集體所有權”，發揮其宣示我國社會主義基本經濟制度的功能；通過“穩定農戶承包權”，實現農村土地上所承載的農民社會保障的政治功能；通過“放活土地經營權”，則有利于實現農地作為生產要素的市場化配置功能。因此，“三權分置”出發點及落腳點都是對土地制度功能的區分，是基于我國土地制度改革和現實流轉的需要而逐漸產生、發展并演化得來的概念，并非是對法律權利的解構[5]。基于政策的引導性和先行性，可考慮將土地經營權納入立法規劃中，但其前提是對現行法下土地經營權的法律屬性有一個準確的認識和定位。

三、現行法下農村土地經營權的權屬定位

(一)土地經營權并非一項獨立的用益物權

一方面，農村土地經營權只是土地承包經營權的實現形式，并不是一種獨立的民事權利。我國現行《民法通則》《農村土地承包法》《物權法》確立的農村土地二元權利構造(即集體享有土地所有權，以家庭為單位農戶享有土地承包經營權)，是特定國情下土地改革的必然法律制度選擇，其基本要義在于以該集體成員資格為前提進行土地承包經營權的分配，以滿足農民家庭或個人謀生和獲得發展的需要。主要包含兩方面的內容：一是承包經營權主體可以依法占有、使用農地并獲得收益的權利，在權能上表現為對承包土地的占有、使用、收益權能。二是依照相關法律，承包經營權主體可以獨立行使處分權，對土地以轉包、互換、轉讓等方式進行流轉，表現出的是受到限制的處分權能[6]488。而依照中央一號文件提出的“放活經營權”中的土地經營權，應是土地承包經營權中的相關權能，由于現行法并未將其單獨分離，故附屬于土地承包經營權的實現之中。另外，隨著多年來我國土地立法的演進，土地承包經營權的內涵也隨之會有所調整，但縱觀之，土地承包經營權中的成員權這一身份性權屬始終沒有動搖，改變的只是其中的經營使用權能，其實質就是土地經營權。

另一方面，農村土地經營權不具備物權的基本屬性。物權法定原則和公示公信原則作為物權法的兩項基本原則，是任何物權都應遵循的，也是判斷一種權利是否為物權的標準。就物權法定原則而言，其基本要求是物權的種類、內容和效力都應由法律直接規定，而不能由當事人任意創設[7]47。詳而言之，即物權的種類應由法律明文規定，當事人不得自創法律未規定之新物權；物權的內容應有法律明文規定，當事人不得私自變更某物權之法定內容；物權的效力應由法律之明文規定，當事人不得約定排斥物權之法定效力。查看我國現行法，并沒有關于農村土地經營權的立法，即沒有土地經營權這一種類的物權，更談不上其內容和效力的規定了。就公示公信原則而言，由于物權是一種絕對權，其義務人是所有權外一切不特定的人，因此就要求物權的變動必須以一種外部公眾可查知的方式表現出來，以便義務人履行其不作為義務，即便公示出來的物權和真實的權利狀態不符，法律仍賦予其與真實物權存在相同的效力。根據各國慣例，動產物權的公示方式為交付，不動產物權的公示方式為登記。土地是不動產，倘若土地經營權為用益物權，應當以登記作為該物權向公眾公示的方式，然而，現行法中不存在對土地經營權登記公示的規定，由于公信力是公示的必然邏輯結果，所以土地經營權也就談不上有法律公信力了。

(二)土地經營權應為一種債權性權利

依照我國《民法通則》第84條規定：“債是按照合同的約定或依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。”債權具有平等性、相對性、任意設定性、相容性及財產性等特征[8]249-250。再來結合目前土地經營權的相關特點，其產生的依據是根據土地承包經營權人和土地經營權人協商后達成一致的意思表示，其內容是雙方約定在土地承包經營期限內，將土地部分權能通過轉包、入股、互換、轉讓、抵押等流轉方式交由土地經營權人行使。由此可以看出，土地經營權的產生、內容及效力等，都是雙方當事人根據需要，自由意定的，當事人之間明顯是一種債權債務關系。

具有債權屬性的土地經營權，設立靈活任意，簡便易行，所以有力地推動了農村土地流轉的實現。但是，債權制度固有的特點在另一方面又存在著無法克服的弊端，實踐中帶來了一系列的問題。例如，如果土地承包經營主體在同一土地上給兩個或兩個以上的主體設定了相同的土地經營權，由于土地經營權性質上是一種債權，無需登記，雙方意思表示達成一致即可使合同成立，那么這幾個土地經營權合同可能都是有效的，即“一物多權”，而債權本身所固有的平等性特征，會使得債權在先的經營權人權利無法得到有效的救濟。再比如，由于土地經營權是債權，基于債權的相對性，無法產生物權所具有的公示公信力，當發生合同外第三人侵犯土地經營權人的利益時，其不能主動行使權力直接對抗第三人，而通過債權的保護方法對抗第三人的效力也是十分有限的。所以，土地經營權債權屬性所附隨的這些弊端，在一定程度上會使得流轉后經營權人所得的財產權能處于一種不穩定、不牢靠的狀態，而這無疑會打擊經營權人流入土地的積極性。

四、土地經營權物權化構造的可行性

(一)在立法上肯定土地經營權的物權屬性順應了我國農地改革的發展路徑

新中國成立以來，回顧我國的歷次農村土地制度改革模式，一直遵循的是“實踐先行—政策隨后—法律變革兜底”的發展路徑。即農民基于基層實踐的制度創新獲得國家政策層面的認可后，通過書面意見的形式加以引導、推廣，當政策實施效果成熟后，再在法律層面得以最終的確認和回應[9]。目前，關于土地經營權物權化立法條件已經成熟，實踐上，各地建立的各類農村合作社、種糧大戶、農業能手，通過土地經營權的轉讓、出租、入股等方式展開流轉，開展規模化經營；浙江紹興、安徽宿州、湖南益陽等地的土地經營權信托開展得如火如荼[10]。國家政策的引導和推廣也已到位，2014年中央一號文件《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》指出要鼓勵流轉承包地的經營權，該文件也首次提出了土地經營權的概念。既為推進農村土地制度創新指明了方向，也為土地經營權的權利屬性物權化埋下了伏筆。2016年中央一號文件《關于落實發展新理念加快農業現代化實現全面小康目標的若干意見》進一步明確了“落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權，完善‘三權分置’的辦法”。這一最新中央政策再一次昭示了土地經營權的法律化已是箭在弦上。因此，在目前第一、二步已經基本走完的情況下，從立法上肯定土地經營權的物權屬性順應了我國農地制度改革的模式。

(二)土地經營權的物權化具有法理和實踐上的可行性

從某種意義上講，理論創新就是對實踐創造的制度認可。縱觀聯產承包責任制實施以來，兩權分置中的集體土地所有權不斷在弱化、壓縮。集體成員和集體土地所有權之間的鏈接點不明確，出現了“人人是集體，人人又不是集體”的現象，致使實踐中幾乎無人行使集體所有權，集體土地所有權主體虛位現象嚴重。另外，集體土地所有權權能也在不斷受到擠壓，甚至剝奪，其各類所有權權能幾乎都讓渡給了土地承包經營權[10]。隨之而來的是土地承包經營權的擴張：存續期限由最初的較短到延長，再到現在的保持穩定并長久不變；權能方面，由設定負擔的權利演變純獲利的權利，由設立初期的三項權能(占有、使用、收益)擴充至含有適當處分權能的權利，且這種流轉處分權能又從最初的轉包、出租、互換、轉讓增加至股份合作、擔保、抵押等新流轉處分權能。這些變化也給土地承包經營權帶來了“類所有權”的稱謂。盡管有些學者可能不同意，但這一變化在一定程度上可以說是我國農地制度實踐變革的必然選擇。在土地承包經營權這一“類所有權”的母體上派生出具有財產性的土地經營權這一他物權，以充分發揮土地這一物的效用，在法理上是具有可行性的。

從比較法的角度上看，在德國民法中，法律規定的地上權是用益物權，但在地上權之上還可以設置“次地上權”(又名“下級地上權”)。“次地上權”，就是設在地上權之上的另一種物權。因為地上權存續期一般都很長，因此可以容納“次地上權”的存在[11]288。在我國，隨著土地承包經營權的擴張，土地承包經營權期限現狀是保持穩定、長久不變，且土地承包經營權的確權登記工作已經在全國范圍內全面展開，借鑒德國民法的相關規定，在土地承包經營權上再設土地經營權這一用益物權也是有據的[12]。

在實踐中，只有物權化土地經營權，才能實現中央政策中土地經營權的可抵押功能。按照我國現行法律，土地承包經營權原則上是不能用來抵押的①，所以2015年8月國務院出臺的《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》中涉及的用以抵押兩權之一應為土地經營權，而不是土地承包經營權。而依據我國現行《物權法》《擔保法》的相關規定，可以用以抵押的要么是抵押人有權處分的動產或不動產，要么是財產性他物權，而上文已分析了現行法下土地經營權的債權屬性，所以，此種債權性的土地經營權是不能拿來作抵押的，若要保證中央政策不落空，迎合實踐的需求，土地經營權的物權化是必由之路。

五、結語

“三權分置”理論從實踐到中央文件的確認，其理論價值是不言而喻的，目前已經到了將其用法律文本提煉的階段。“三權分置”法律化的核心之一便是土地經營權的物權化。在土地經營權物權化過程中，一定要堅持穩定土地承包經營權，放活土地經營權的政策目標，兼顧土地要素利用的效率功能和其社會保障功能的平衡。

注 釋：

①具體參見2005年9月1日最高人民法院施行的《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條規定：“承包方以其土地承包經營權進行抵押或抵償債務的，應當認定無效。”因為土地承包經營權若用來擔保，一旦將來抵押權實現，承包經營權將被執行，那么它上面所承載的農民社會保障等政治目的將落空。

[1]單平基.“三權分置”的理論反思與土地承包經營權困境的解決路徑[J].法學,2016(9).

[2]馮華,陳仁澤.農村土地制度改革，底線不能突破—專訪中央農村工作領導小組副組長、辦公室主任陳錫文[N].人民日報,2013-12-05(2).

[3]劉守英.中共十八屆三中全會后的土地制度改革及其實施[J].法商研究,2014(2).

[4]馮海發.對十八屆三中全會決定有關農村改革幾個重大問題的理解[J].農業經濟問題,2013(11).

[5]姜紅利.活土地經營權的法治選擇與裁判路徑[J].法學雜志,2016(3).

[6]崔建遠.物權：規范與學說—以中國物權法的解釋論為中心:下冊[M].北京:清華大學出版社,2011.

[7]梁慧星,陳華彬.物權法[M].北京:法律出版社,2007.

[8]王利明.民法[M].北京:中國人民大學出版社,2000.

[9]丁文.論土地承包權和土地承包經營權的分離[J].中國法學,2015(3).

[10]張占鋒.農地制度變遷下的土地經營權信托財產屬性[J].北方法學,2016(5).

[11]孫憲忠.德國當代物權法[M].北京:法律出版社,1997.

[12]孫憲忠.推進農地三權分置經營模式的立法研究[J].中國社會科學,2016(7).

【責任編輯：薛明珠】

2016-12-09

河南省商丘市社科項目“農村產權流轉交易創新法律保障制度建設研究”(編號：FX-04)。

李維樂(1981—)，女，河南舞鋼人，講師、碩士，主要從事物權法、擔保法研究。

D922.3

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1672-3600(2017)05-0093-03