監事作為競業禁止主體的公司法規制

劉 霄 鵬

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

2017-07-10

上海市高校一流學科(法學)建設計劃(經濟法學科)項目；

上海高校人文社會科學重點研究基地建設計劃項目(編號：WKJD14021)。

劉霄鵬(1988—)，男，河南洛陽人，博士生，主要從事公司法研究。

監事作為競業禁止主體的公司法規制

劉 霄 鵬

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

對于監事從事競業經營損害公司利益的行為，由于《公司法》未將監事規定為競業禁止主體，造成了法律適用中的爭議。通過對現行法的解釋可知，監事與公司之間構成委任關系，具有承擔競業禁止義務的正當性，基于其內部人身份，亦具有從事競業行為的可能性，監事作為忠實義務主體，競業禁止義務是忠實義務的一種具體體現。由于立法規定欠缺，對此可類推適用《公司法》關于董事、高管的競業禁止規定，以保護公司利益，規范監事行為，真正發揮其監督職能。

監事；競業禁止；主體

我國1993年制定的《公司法》第60條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業。”該規定就是學理上的“競業禁止”①義務。現行《公司法》在修訂之時將該規定予以完善，比如，對于競業行為的嚴苛程度有所轉變，從之前的絕對禁止到相對禁止，并將競業禁止義務主體擴展到董事、經理之外的其他高管。但對于監事是否可作為競業禁止義務的主體，現行《公司法》并未予明確。由于立法制度上的供給不足，有關監事是否承擔競業禁止義務而引發的糾紛往往會造成司法實踐中法律適用的困難。

一、監事可否作為競業禁止主體：裁判的爭議

近年來，關于公司經營者違反信義義務而提起的訴訟多集中于競業禁止領域[1],有關監事從事競業行為而引發的糾紛亦逐漸出現。在司法實踐中，關于監事可否作為競業禁止義務的主體，審判機關有著不同的裁判思路。但歸納起來，主要有如下兩種。

其一，認可監事作為競業禁止義務的主體。比如，張賢明與上海天恩橋絕緣材料有限公司等損害公司利益責任糾紛上訴一案，在該案中，雖然被告主體為執行董事，但二審法院明確認為：“公司的董事、監事、高級管理人員應當對公司負有忠實、勤勉義務及競業禁止義務，具體包括禁止自營或為他人從事與公司營業有競爭性的活動，禁止利用職務便利謀取屬于公司的商業機會。”②該案將監事與董、高一并認定為競業禁止義務主體是對監事忠實義務的具體化，有利于保護公司利益。此外，濟南東方管道設備有限公司與李家濱、濟南東方泰威機械設備有限公司損害公司利益責任糾紛一案中，一審法院認為：“所謂競業禁止，是指對與權利人有特定關系之人的特定競爭行為的禁止。我國公司法要求公司董事、監事、高級管理人員應當對公司負有忠實和勤勉義務，要求董事、監事、高級管理人員在執行公司業務時或擔任公司職位期間需全心全意為公司服務，以公司最佳利益為出發點行事，不得追求公司利益以外的利益，不得追求個人利益。”③雖未明確說明，但在該案中，審判機關也委婉表達了監事可作為競業禁止主體的觀點。不過，該類裁判觀點突破了我國公司立法關于競業禁止主體的規定，較為遺憾的是，持此觀點的類似案例在司法實踐中較為罕見。

其二，否認監事可作為競業禁止義務的主體。比如，上海晶人玻璃機械有限公司與姚某某公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛上訴一案，該案的爭議焦點為：作為公司監事的被上訴人離開公司后，開設與原公司經營范圍相同的新公司，是否違反競業禁止義務？二審法院以《公司法》相關規定的競業禁止義務主體是董、高為由，“認定被上訴人作為公司監事，并不具有競業禁止的主體資格”④。此外，上海A實業有限公司訴馬a等公司利益責任糾紛一案中，審理法院亦認為：“競業禁止義務的主體為公司的董事、高級管理人員，并不包括作為公司負責人的監事在內。”⑤該類觀點均是嚴格依照第148條第1款第(5)項的文義所作出的裁判，不過，如此裁判，將會使《公司法》第147條關于監事作為忠實義務主體的規定置于尷尬境地。

裁判中的沖突根源于法律規定的不明確，如此以往，難以起到通過訴訟來定紛止爭的作用，因此，不妨回歸到立法規定，對現行法予以解釋分析。

二、規則視閾下的競業禁止主體及觀點爭論

我國《公司法》第147條第1款規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”該條確立了董事、監事及高管作為忠實義務主體的一般規則。《公司法》第148條第1款對違反忠實義務的情形采取了列舉加概括的規定，進一步明確了違反忠實義務的具體行為，其中，該條款第(五)項所規定的“未經股東會或者股東大會同意，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”即為關于競業禁止的具體規定。不過，第148條所規定的主體僅為董事與高管，并未將監事納入規制主體，這就造成了監事在適用競業禁止義務上的困境。雖然立法對此欠缺規定，但在我國上市公司治理中，監管部門及行業協會均對此提出了明確要求，比如，證監會于2016年修訂的《上市公司章程指引》第141條明確規定：“監事不得利用其關聯關系損害公司利益，若給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”此外，中國上市協會于2015年發布的《上市公司監事會工作指引》第65條對監事的忠實勤勉義務予以規定，并明確指出：“監事不得自營或者為他人經營與公司相同或類似的業務。”該規定特別是后者明確了上市公司監事的競業禁止義務。不過，由于兩者適用的對象僅為上市公司，而且在效力級別上也僅為部門規范性文件及行業規定，囿于其效力限定，并不具有裁判依據上的法源地位，因此，在法律適用中，特別是有限公司監事可否作為競業禁止主體仍不得而知。

對此立法規定，公司法理論上也有著不同的認識。早期，在比較監事義務與董事義務的差異性上，有學者明確指出：“至于董事所有其關于財務方面的義務和競業禁止義務，因為監事并不管理公司業務，所以沒有這些義務。”[2]534在現行《公司法》修訂實施之后，有學者針對競業禁止條款作出進一步解讀，并指出我國競業禁止條款規定的法律特點之一就是將競業義務主體明確為董事及高管，并不包括作為公司負責人的監事[3]。將監事排除在競業禁止義務主體之外，實際上是基于監事所承擔的是監督職能而并非管理職能，嚴格依照法條文義所作出的解釋。不過，其不足之處就是割裂了忠實義務與競業禁止的關聯。但是，也有學者從保護公司利益的角度出發，指出《公司法》未將監事納入競業禁止主體屬于立法疏漏，明確指出監事應當承擔競業義務[4]406。也有學者指出，我國法定競業義務主體仍過于狹隘，從立法完善建議的角度建議應將監事、控股股東等一并納入其中[5]。針對立法規定，理論上的兩種觀點實際上也正好對應了司法實踐中的否認與認可監事作為競業禁止主體的兩種做法。在此，本文贊同監事應當作為競業禁止主體的觀點，理由將在下文予以詳述。

三、監事應作為競業禁止主體的規制理由

第一，監事與公司之間構成委任關系，具備成為競業禁止義務主體的法理正當性。忠實義務作為董事義務的重要內容，根源于董事與公司之間的特定關系，在英美法系國家，董事與公司之間為代理或信托關系，而在大陸法系國家，董事與公司之間則為委任關系，我國立法雖然未對董事與公司之間的關系作出規定，但基于我國立法傳統及公司法理論，一般認為，二者之間應當參照委任關系予以適用[6]。根據我國《公司法》第148條第1款的規定，競業禁止義務是忠實義務的具體體現之一，可以說，競業禁止義務是基于忠實義務而產生，亦是以董事與公司之間的委任關系為基礎，立法對此規定的目的就在于防范董事等公司內部人的權力泛濫，進而保護公司利益[7]。如果說董事承擔競業禁止義務的正當性基礎在于其與公司之間的委任關系，那么監事與公司之間是什么關系呢？是否具有作為競業禁止義務主體的正當性呢? 從比較法上來看，大陸法系其他主要國家及地區在監事與公司的關系上，大多都以立法明確其為委任關系。比如，日本《公司法》第330條規定：“股份公司與公司負責人與會計監察人的關系，服從有關委托的規定。”又如，我國臺灣地區《公司法》第215條第2項規定：“公司與監察人間之關系，從民法關于委任之規定。”雖然我國《公司法》沒有明確規定監事與公司之間的關系，但在實證法上，根據《公司法》第37條、第99條的規定可知，監事與董事⑥在選舉、更換及薪酬事項上具有一致性，均為股東會或股東大會行使人事決定權的體現。此外，《公司法》第164條第1款規定了禁止擔任董事、監事及高管資格的五種情形，在資格禁止方面，監事與兩者也具有一致性。而且該條第2款規定：“公司違反前款規定選舉、委派董事、監事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。”“委派和聘任均有委任、委托之意，側面表明了二者的關系。”[8]326這表明監事與公司的關系與董事與公司的關系具有一致性，均為委任關系。如果說競業禁止義務的正當性基礎在于相關主體與公司之間的委任關系，那么，監事與公司之間正是委任關系，將其作為競業禁止義務主體并不違反法理上的正當性。

第二，從監事作為內部人的身份上看，其具有從事競業禁止行為的可能性。理論上，以監事并不執行公司管理業務作為否定監事成為競業禁止主體的理由是否妥當呢？對此，不妨從競業禁止制度的內涵及監事所從事的職能特性來予以分析。一般來講，“競業禁止是指對與權利人有特定關系之人的特定競爭行為的禁止，即權利人有權要求與其具有特定民事法律關系的特定人不為針對自己的競爭性行為。競業禁止所禁止的客體是特定行為，即與權利人構成競業的行為，所禁止的主體限于特定人，即與權利人具有特定民事法律關系的義務人”[9]。從該制度內涵來看，競業禁止的功能在于防范與公司具有特定關系的內部人從事與公司相競爭的行為，因為該種競爭行為會與公司利益形成沖突，立法對此予以規定除了保護公司利益外，還旨在促進公司內部治理的完善。監事會作為公司內部監督機關，監事承擔信義義務主要體現在其監督職能上，雖然其并不直接參與公司內部經營管理，但基于其職務身份及所行使的監督職能，必然對公司內部經營信息有所了解，其從事競業行為亦有損害公司利益之可能。此外，《公司法》第53條、54條對監事會或不設監事會的公司的監事職權予以了規定，其中，應對董事、高管執行公司職務的行為予以監督，當發現董、高有損害公司利益行為時，可要求其糾正，當發現公司經營情況異常時，可進行調查。由此可知，監事的監督行為依賴于董高的經營管理行為而發生，其對信義義務的違反，對公司的損害主要體現在其應當行使監督職能時卻不予行使，這種消極不作為可構成監事與董、高一并承擔對公司的連帶責任[10]532。如果說監事對董、高損害公司利益行為的消極不作為就可構成其失職并承擔責任的依據，那么，監事直接從事與公司形成競爭并損害公司利益的競業禁止行為更是對其忠實義務的違反，否則，將會造成“監守自盜”的現象在公司中泛濫。

第三，將監事納入競業禁止主體，是保證監事獨立行使職能的需要。在我國公司治理實踐中，監事會的虛置常為人所詬病。如何改變監事的弱勢地位以保障監事獨立行使職能一直為理論及實務界所關注。如何保證監事獨立行使職能？從外部來看，應當防范監事履職過程中受到大股東及其他董事的不當干預；從內部來看，應保證監事履職的純潔性，避免其自身利益與公司利益的沖突。后者在域外立法實踐中已有所反應，比如，德國率先通過立法對監事獨立性概念予以界定，2012年重新修訂的《德國公司治理準則》對監事的任職資格提出要求，并對可能影響監事客觀公正履行職責的利益沖突情形予以了關注[11]。若否定監事作為競業禁止主體，允許其為自己或他人經營與所任職公司同類的業務，首先，不可避免地會將自己置于與公司利益相沖突的地位，不僅是對忠實義務的違反，而且也難以保障監事在履行其監督職能時能夠做到獨立、客觀、公正；其次，一人身兼數職，將難以避免其時間精力的分散，難以保證其在履行監督職能時能夠做到盡責盡職，這將會從內部銷蝕其獨立監督職能的行使。

第四，若否定監事作為競業禁止主體，將會造成法律規定之間的沖突。從立法體系上來看，《公司法》第147條和第148條均包含了關于忠實義務的規定，只不過前者為概括性規定，確立了董事、監事、高管忠實義務一般條款的指導理念，而后者則是董事及高管忠實義務的具體展開，包含著競業禁止義務。二者之間屬于一般與特殊的關系，本應融會貫通，組成關于忠實義務的完整規定以增強法律適用的確定性。若將監事排除在競業禁止主體之外，實際上等于否認監事承擔此種忠實義務，不僅會造成前后兩條法律規定的沖突，而且有損立法關于監事承擔忠實義務的規范目的，是對立法意圖的誤解。

基于上述原因，本文認為，將監事作為競業禁止主體具有法理上的正當性，為加強對公司利益保護，規范公司治理，禁止監事不當行為，在法律適用中，應當將其納入競業禁止的規制之中。

四、結語

對于公司立法未將監事納入競業禁止主體的立法現狀，最根本的完善方法莫過于將來修法之時予以改進。不過，針對當前監事從事競業經營、損害公司利益的行為，可類推適用《公司法》第148條關于董事、高管的競業禁止規定，以此來作為權宜之計。在具體規制方式上，董事會可代表公司對其直接提起訴訟抑或符合條件的股東對其提起股東代表訴訟，來對其違法收入行使歸入權，如仍不足以彌補公司損失，亦可請求其承擔對公司的損害賠償責任。

注釋：

①競業禁止，在理論上又稱為競業限制或同業競爭，為論述方便，除引用外，本文統稱為“競業禁止”。《公司法》所規定的競業禁止指的是董事、高管等特定主體的法定競業禁止，與《勞動法》及《勞動合同法》所規制雇員的約定競業禁止相對應，本文所討論的競業禁止指的是前者。

②參見上海第二中級人民法院(2013)滬二中民四(商)終字第1414號民事判決書。

③參見山東省高級人民法院(2015)魯商終字第532號民事判決書。

④參見上海市第二中級人民法院(2009)滬二中民三(商)終字第510號民事判決書。

⑤參見上海市閔行區人民法院(2013)閔民二(商)初字第21號民事判決書。

⑥此處的董事、監事均為非職工代表擔任的董事、監事，職工代表擔任的董事、監事通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生，是公司內部民主的體現。可參見《公司法》第44條、51條、108條及117條。

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DF411.91

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