比較法視野下的證人保護制度

吳 楊 澤

(西南政法大學 法學院，重慶 400031)

一般來說，證人可以分為狹義證人和廣義證人兩種，前者指除案件當事人之外的知情人，后者則是泛指案件的知情人。各國關于證人保護的對象各不相同，司法合作者、受害人(證人) 、包括專家證人等在內的其他類型證人都可能被納入保護計劃。因為證人及其家庭的緊密聯系，大多數國家會將證人的家人納入保護。另外，一些國家還會根據需要對其他因與刑事案件的關系而可能處于危險之中的人員，如法官、檢察官、翻譯、臥底和線人等進行保護。可見，證人保護制度一般針對的都是廣義概念上的證人。

長期以來，學術界在論證我國建立證人保護制度的必要性時都立足于如下邏輯：我國證人的出庭率很低(以各種研究數據為依據，高的8%左右，低的2%左右)，最主要的原因是沒有建立完善的證人保護制度，證人因為害怕受到打擊報復所以不敢出庭，因此必須借鑒其他國家的經驗完善我們的證人保護制度。這種邏輯似乎表明，只要完善了證人保護制度，我國的證人出庭率低的問題就能迎刃而解。也有觀點認為，對證人的人身傷害在我國不是主要問題，如何保護證人不被“穿小鞋”才是中國問題。對于這兩種觀點，如果只是引進證人保護制度的一套技術性規定，它能達到預想的結果嗎？看似相似的規定，各國關于證人保護的考量是一樣的嗎？我們應當如何有針對性地完善我國的證人保護制度？圍繞上述問題，本文將從比較法的角度做一探討，總結出世界各國證人保護制度的規律，并提出完善我國證人保護制度的思路，以期拋磚引玉。

一、證人保護制度的三種模式

依據學理，模式是指某一制度因為其組織結構、運行方式的獨特性而表現出來的與眾不同的可識別形態。以證人保護制度的建立目的以及主要對象為依據，可以將證人保護制度分為以下三種模式。

(一)污點證人保護模式

污點證人，一般稱為司法合作者，此類人由于參與了犯罪組織的違法犯罪行為，了解本組織的結構、運作方式、活動安排等信息，愿意同司法機關合作打擊犯罪，以換取免于或從輕處罰或者獄中單獨關押等待遇。污點證人保護模式，是指一國建立證人保護計劃的主要目的是為了從內部瓦解犯罪集團，以提供各種機會作為誘因，吸引犯罪集團內部的成員和政府合作，以其證言作為關鍵證據來打擊犯罪的證人保護模式。該模式的特征是：適用的罪名主要是恐怖主義犯罪等組織犯罪形態；保護的主要對象是污點證人；保護的主要手段是異地安置并經常伴隨身份變更。美國、意大利和澳大利亞是污點證人保護模式的代表。

美國的證人保護計劃是世界上最早的的污點證人保護模式。在該計劃建立之前，美國黑手黨組織中第一位突破“omerta”規則*又名“the code of silence”，即“絕對沉默和保密”的規定，這是意大利黑手黨內部規定的第一條，其目的是要求組織成員以及了解組織情況與活動情況的人必須保守秘密，不得向其他人透露組織以及活動情況，尤其是不得與政府機關合作，違者必受到該組織的殘酷報復。的是瓦拉池，他也是美國政府以提供保護換取他人證言的首位證人。*瓦拉池是當時美國黑道極有權勢的熱那亞(Genovese)家族的成員，他于1963年在國會作證，證明了黑手黨的組織架構以及覆蓋全國的活動情況，引起全美轟動。基于他和政府的合作，人們擔憂他可能會被熱那亞家族的老板殺害。因此，在國會關于他的聽證會召開之時，大約200名警察保護著他，在作證之后，他被置于保護性監禁之下，直到1971年死于心臟病。1970年美國國會通過《有組織犯罪控制法》，創制了證人保護計劃，目的是為那些提供證言證明有組織犯罪活動或者其他嚴重罪行的人們，通過秘密的、永久的重新安置來提供安全保護。該計劃相當有效果，在實施的前10年，就有超過4000名證人和8000名他們的家庭成員加入了證人保護計劃，被保護的證人出庭案件定罪率達到89%，有超過10000名的犯罪分子被成功定罪。此后美國的證人保護計劃雖然幾經修改，但核心部分沒有變化。證人保護計劃的創立者希爾指出，為了打擊黑手黨這種組織嚴密的犯罪團體，政府必須和其內部的知情者合作，因為黑手黨的犯罪活動在外人看來并不明顯，運用常規偵查手段很難奏效。如果沒有證人保護計劃，政府不可能削弱黑手黨的權勢，因為不會有人愿意出來作證來指控這些犯罪組織。[1]98

意大利法律關于污點證人的規定最早開始于20世紀30 年代，當時的《刑法典》就規定，如果罪犯在涉及政治或團伙犯罪的案件中作出刑事損害賠償或與當局進行合作，就可以獲得部分或全部免予處罰的待遇。到了1984 年，當西西里黑手黨核心成員多瑪索5布斯吉亞達與政府司法機關合作后，意大利的證人保護才開始制度化。到20世紀90年代，意大利當局已從1000多個司法合作者的服務中受益。不過，公眾質疑證人的可信度和動機，認為證人是和政府討價還價。于是，意大利對相關法律進行了全面修訂并于2001 年1月生效，修訂的主要內容之一是在保護證人計劃內把司法合作者列為單獨的一個保護類型。相比美國，加入意大利證人保護計劃的人數更加龐大，例如，僅2005年就有約5000人加入了證人保護計劃(Italian WPP)，其中超過1000名證人以及14000名證人親屬。

澳大利亞參照美國的證人保護計劃確立了自己的制度。1983年，一個皇家委員會的調查結論認為在打擊有組織犯罪的斗爭中需要更好地利用舉報人、線人。當時，保護證人的安排屬于單個警局的事務，各地的辦法也各不相同。1988年，議會關于全國犯罪管理局的聯合委員會進行證人保護問題的全面調查，其調查報告的直接后果是促使聯邦政府出臺了《1994年證人保護法案》。該法案設置了受保護的證人條件，授權澳洲聯邦警察局管理負責證人納入和解除出全國證人保護計劃的事項；規定將證人納入證人保護計劃，作為一種鼓勵或獎勵他們作證或作出陳述的手段。

(二)無辜證人保護模式

無辜證人與污點證人相對，他本身并不是犯罪行為的實施者，但因為特定的時空關系，他成為案發事實的旁觀者或者受害人。無辜證人保護模式，是指一國設立證人保護計劃的目的并不著眼于和污點證人合作，而是將重心放在保護旁觀者和受害人身上，通過評估證人所受到的威脅的嚴重程度，分階段、分情況采取不同的措施來保護證人的人身安全不受侵害。采取這種模式比較典型的國家是土耳其和我國。

土耳其證人保護起步較晚，是迫于歐洲人權法院的壓力，才完善了自己的證人保護計劃。2007年土耳其制定了《證人保護法》，該法規定如果某一案件最少被判10年以上監禁刑，那么該案的證人就可以加入證人保護計劃。該法規定了詳細的保護手段，如秘密證人在法庭作證時，可以戴面具，也可以通過改變聲音或者面部圖像處理作證；變更身份包括身份證號、護照、犯罪記錄以及大學文憑等證件的名字都要更改；政府可以對證人進行金錢支持、重新安置以及幫助找工作，甚至包括通過外科手術改變容貌、跨國安置等。該法并沒有規定污點證人，所以如果一個有組織犯罪的成員想通過和政府合作換取從輕處罰的結果，在土耳其并沒有機會。

我國2012年修訂的《刑事訴訟法》對證人保護做出了新的規定，新增了適用罪名、保護對象、保護手段、金錢補貼等內容。第62條規定，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取保護性措施，包括不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；對人身和住宅采取專門性保護措施等。同土耳其一樣，我國也不承認污點證人。

(三)混合模式

該模式是兼具污點證人和無辜證人保護的特點，對于污點證人和無辜證人都實施保護，只是保護的標準、手段不同。混合模式是各國證人保護制度的發展趨勢，多數國家采用的都是這種模式，比較有代表性的國家和地區包括德國、香港特別行政區。

德國的證人保護方案產生于20世紀80年代中期的漢堡，主要是針對有關摩托車團伙的犯罪。德國《證人保護法案》和《協調有危險的證人保護的法案》關于證人保護的主要規定包括：(1)那些愿意在涉及嚴重犯罪或有組織犯罪的案件中作證而處于危險之中的人可以加入證人保護計劃。(2)證人保護部門和檢察官應聯合作出是否接納的決定，同時，證人保護單位有權獨立決定應采取的措施以及與此相關的標準，例如罪行的嚴重程度、風險、被指控者的權利和采取措施的影響等事項。(3)受保護證人的檔案信息由保護單位留存而不包括在偵查案卷中，但可根據要求出現在公訴卷宗中。(4) 掩護身份、個人證件發放的條件和保護期限內提供津貼的條件。德國聯邦刑事調查總局及各州警察局均設有證人保護中心，全國從事證人保護的專職警官有200 多人。[2]2008年保護的證人中，有組織犯罪案件占75%，恐怖犯罪案件占4%，謀殺等其他案件占21%。2009 年，德國共保護證人270人，包括親屬在內共553人。

1994年，香港警務處設立了證人保護特別計劃，當時，證人保護措施包括提供一個緊急電話號碼和一間24小時由警方特殊保護的安全居所等。香港首名獲保護證人是張子強1991年在香港啟德機場搶劫1.7億港幣案中的一名保安員，他于1998年出庭指證張子強，最終導致張被判處死刑。后來，因為發生了一起報復證人事件，廉政公署也設立了一個類似的證人保護機構和計劃，負責處理和執行廉署的證人保護計劃。為了進一步完善證人保護制度，香港立法會于2000年頒布《證人保護條例》，明確證人保護計劃的目的是向因作證而受到威脅的人士提供保護和其他援助。被授權管理證人保護計劃的人員應由警務處處長和廉政公署專員以書面形式指定。政府必須采取必要和合理的行動來保護已被納入或正在為擬納入保護計劃而接受評估的證人的安全和福利，包括更改其身份的詳細信息。對披露參與(或曾經參與)證人保護計劃的證人的有關身份和地址信息，或可能危及證人人身安全的信息的行為，予以懲罰。*參見香港法例第564章《證人保護條例》第2條、第3條、第7條、第17條。

二、世界各國證人保護制度的主要特點

關于證人保護制度如何具體適用，各國的規定非常詳細具體。關于保護主體，澳大利亞、加拿大等國由警察部門執行；美國、南非等國則將保護職責賦予檢察官或司法部、內政部；而意大利則是由多個機構的代表組成一個獨立的機構負責。關于覆蓋范圍，有全國范圍的證人保護計劃，也有單個州的保護計劃。保護措施更是各具特色，美國最著名的是異地安置和身份變更。英國有證人服務處，專門給在英格蘭和威爾士法院和裁判所作證的證人提供服務，包括告知刑事訴訟程序的一般信息、心理支持、陪同證人到法院和使用側門入口進出法庭、安排等候設施、控方證人在辯方證人和公眾之外的地方等候出庭，等等。隨著對實務經驗的總結，各國關于證人保護的措施越來越具體化、精細化，主要包括：審前階段要注重細節，如警察在犯罪現場不能直接向證人提問，而是遞給證人名片，另外約時間進行詢問，以免證人受到傷害；臨時安排證人居住地到一個親戚家或附近另一個鎮上；近身保護，經常在證人居住的房間外巡邏，護送證人前往和離開法庭以及提供緊急聯系人的信息；安排電話公司更換證人的電話號碼或給其分配未列出的電話號碼；監測郵件和電話；在證人家中安裝安全裝置，如防盜門、警報器或籬笆柵欄等；提供電子預警設備和存有緊急聯系號碼的移動電話；盡量減少證人公開與穿制服警察的聯系；使用安全屋會見和告知證人基本情況。審判過程中注意對證人的識別特征進行掩蓋，如使用證人審前的證言筆錄而不是法庭作證；通過閉路電視或視頻做證；聲音和臉部圖像失真處理；將被告或公眾帶離法庭后證人作證；匿名提供證詞。如果是特別嚴重的組織犯罪，證人還要在庭后接受保護等。可以發現，關于證人的保護主要是一種技術性的規定，但透過紛繁復雜的具體規定，各國的證人保護制度體現出以下共通性特征。

(一)注重保護措施和司法要求的匹配性

如美國的證人保護制度，就要求證人必須出庭，并且不能采取戴面具、聲音或者面部失真處理等措施，而歐盟內部很多國家卻可以采用這種方法。這是因為美國聯邦憲法修正案的“對質條款”規定，人們有權和控告他的人進行面對面的對質。這就要求證人必須出庭，并且無偽裝。而歐洲國家卻沒有這種要求，雖然《歐洲人權宣言》第6條公正審判權條款規定“任何受到刑事指控的被告人……有權和反對他的證人進行對質或者曾對質過”，但歐洲人權法院在判例中也認為，“公正審判權是如此重要，不能為了一時方便而犧牲它”。同時它又認為，將證人和被告人作物理上的隔離或者采取匿名作證的形式，并不違反《歐洲人權宣言》的相關規定*參見歐洲人權法院判例：Kostovski v Netherlands (1989) 12 EHRR 434。。判例法也顯示，歐洲人權法院并不拘泥于審查某項特別措施是否可采，而是從整體上考慮某一審判是否公正。

(二)注重保護措施和司法職權配置的相容性

美國之所以重點突出異地安置的手段，主要是因為美國的檢察官享有廣泛的自由裁量權以及美國存在辯訴交易制度，這兩項制度的存在使得美國的檢察官在決定是否對某一污點證人進行保護時，享有相當大的自由和決定權，這使得美國的證人保護計劃廣受污點證人的重視。可以說，如果沒有檢察官的辯訴交易權，就不可能有數量眾多的污點證人。

(三)注重保護措施和國情的適應性

比如異地安置的措施，美國有3億人和數千個城市可以隱藏證人，所以選擇難度不大。而如果是摩洛哥等一些小國，人口和面積相當于美國的一個小鎮，則異地安置的效果就不能保證，所以跨國安置才成為他們考慮的重點。

(四)注重保護力度的層次配置

司法資源的有限性決定了證人保護也不可能采取“飽和供給”的方法，只能是“按需分配”。為此，各國都采用類似的方法，即按照證人受到人身危險的程度來決定具體的保護措施。對一般證人側重于服務，對證人進行心理輔導和過程幫助；可能有危險的證人首先考慮不讓證人出庭，如果必須出庭，則考慮采取掩蓋特征的方法來保護證人；如果危險加強，則采取近身保護的策略，在證人住處進行巡邏或者將證人轉入安全屋；如果是嚴重的有組織犯罪案件，則需要采取證人保護計劃，讓證人重新開始新的生活。正如有的學者指出：“證人恐懼刑事被告報復，于組織犯罪案件，較一般刑事案件更為嚴重。犯罪組織有延續性及持續性，未必因一成員受刑之執行，而稍減組織對社會或證人之威脅性，此與一般案件不同。犯罪組織為維持組織之繼續存在，更有可能對證人恐嚇。”[3]也有學者根據國外的調查報告得出結論：“證人擔心自己受到恐嚇的程度與犯罪案件的嚴重程度成正比，因此，我們應該把證人保護的主要力量集中在嚴重的犯罪案件中，特別是暴力犯罪和有組織犯罪。”[4]156

(五)注重保護措施的精細化

證人保護制度主要是為了維護證人的人身安全，事關身家性命，絲毫馬虎不得。從質量控制的角度來說，需要將保護行為進行標準化改造，達到明確、具體、清晰、規范的要求，以實現證人保護措施的體系化和嚴密化。從犯罪現場如何與證人接觸，到證人在法庭作證時如何對其進行特征掩蓋，再到證人異地安置不能從事從前的工作、不能和熟人接觸等一系列技術性規定的背后，其實是對證人人身安全的高度關注，顯示了證人保護操作規范的成熟。證人保護制度的技術性規定在實踐中取得了非凡的成效，從世界范圍來看，凡是被政府保護的證人，很少會受到傷害，有的國家從實施證人保護計劃以來，沒有出現一起證人受到傷害的情形，精細化規定展示出了強大效能。

三、我國證人保護制度的完善重點

根據我國的司法實際，借鑒其他國家的經驗，我國的證人保護制度應從以下幾個方面進行完善。

(一)從無辜證人保護模式轉變為混合模式

恐怖主義犯罪、跨國的有組織犯罪等犯罪形態是各國的公敵，證人保護計劃被認為是繼電子監聽之后，最有效的打擊有組織犯罪的工具。我國也是恐怖活動的受害國，近年來，恐怖勢力在我國邊疆地區制造的暴力恐怖案件，引起了社會廣泛關注。對此，我國司法機關常用的措施是，發布通緝令、督促自首書、懸賞令等。但是，恐怖主義是組織犯罪，內部分工明確，行動之前策劃嚴密，組織紀律嚴明，采用常規的偵查手段很難達到目的。世界各國打擊犯罪的經驗表明，除了采用電子監聽等措施，從內部瓦解犯罪集團是一個相當有效的方法。因此，為了打擊恐怖主義等有組織犯罪活動，有必要將我國證人保護制度的“無辜證人保護模式”轉變為“混合模式”。可能有人會提出，我國實行起訴法定，沒有辯訴交易制度，如何吸引犯罪集團內部的成員呢？實際上，我國雖然沒有與國外類似的制度規定，但由于我國司法權力是依照“政策+法律”的模式運行的，除了受到法律制度的約束之外，司法活動還要受到國家刑事政策的調整和規制，以實現案件辦理法律效果和社會效果的統一。因此，“混合模式”在我國具有生存環境。

(二)應重點保護證人及其家屬的人身安全

關于實踐中證人被“穿小鞋”的問題，主要是指證人在工作、生活中所受到的言語侮辱和感情傷害，對于這種利益受到輕微損害的行為，各國的證人保護計劃均不涉及，由民事法律關系進行調整，特殊情況下由刑事法律調整(侮辱罪、誹謗罪)。司法資源的有限性，也決定了證人保護制度的主要目的是保證證人及其家屬的人身安全不受侵犯，所以，“穿小鞋”不屬于證人保護的范疇。另外，證人保護目前在我國面臨著特殊情況。我國刑事審判中的案卷裁判主義，決定了一旦證人的證言在庭前被固定成為證據資料，證人的作證義務就基本完成，除非出現特殊情況(關鍵證言在庭審中存在疑問)，否則證人一般情況下并不需要出庭作證。根據現有的證人保護規定，只有偵查機關立案后才能對證人啟動保護程序。但是，很多刑事案卷中的證人，早期是以舉報人或控告人的身份出現的。現實中有不少的舉報人，特別是實名舉報人受到了各種各樣的傷害，有的為此付出了生命的代價。[5]所以我們應該看到，司法機關一直都在鼓勵群眾實名舉報，但每年實名舉報的案件數非常少，一個重要原因就是舉報人的信息、人身安全在立案前得不到保護。因此，無論是從我國刑事審判程序的特點，還是從司法實踐的需要來看，在立案前加強對舉報人和控告人的保護，都應當成為關注的重點。因此，建議研究出臺《舉報人、控告人保護規定》，參照證人保護制度作出安排，以實現舉報人、證人在立案前、立案后的保護銜接，解除舉報人的安全擔憂。

(三)全面細化證人保護制度

如前所述，證人保護制度是技術性規定，“細節決定成敗”。但我國現在的證人保護制度是粗線條的，適用性嚴重不足。比如公檢法三機關分別在何種階段保護證人？當事人如何開啟證人保護程序？公檢法三機關如何受理？保護程序該如何啟動？何時啟動？何時結束？以何種標準確定采取何種保護措施？等等。這些看似細小卻非常重要的規定，在我國的證人保護規定中還是空白。法律的生命在于適用和執行，對于證人保護制度來說，粗線條的制度規定相當于空話。因此，為了讓我國的證人保護制度真正管用、好用，就必須要借鑒國外的技術性標準對我國的證人保護制度進行全面完善，劃分具體類型，明確保護標準、確定具體責任，形成標準化操作規范。只有這樣，才能達致迅速、高效、合理、安全的保護目的。

四、結語

海納百川，是為中庸之道。雖然法治建設要立足于本土性資源，探索地方性實踐，但是并不能排除比較法研究。相反，只有深刻理解世界各國的法治建設經驗，才能為解決我國的司法實踐問題提供良好的參照和有益借鑒。對于證人保護，我們既要借鑒其他法治國家的保護思路和具體規定，也要深刻理解證人保護制度與一國司法理念、司法資源、風土人情的匹配與相容，只有在此基礎上，才能理性、全面地看待我國證人保護所面臨的困難與問題，通過科學合理的制度構建，助推我國的刑事司法程序向更科學、更民主、更有效的方向發展。

[1] Earley P, Shur G. WITSEC: inside the Federal Witness Protection Program. New York city:Bantam Books, 2002.

[2] 劉寧寧.意大利德國打擊有組織犯罪的做法及其對我國打黑工作的啟示[J].公安研究,2012,(2).

[3] 王兆鵬.組織犯罪防制條例評析[J].法學論叢,1999,(1).

[4] 何家弘.證人制度研究[M].北京：人民法院出版社，2004.

[5] 最高檢材料顯示70%舉報者曾遭打擊報復[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/politics/2010-06/19/c_12238231.htm. 2010-06-19/2016-12-4.