“不能勝任”解除的困境與出路
——兼論《勞動合同法》第四十條第二款

◎陳浩汝

（中央財經大學 法學院，北京 100081）

從我國《勞動合同法》第四十條的規定來看，“不能勝任工作”是用人單位得與無過失的勞動者解除勞動關系的情形之一。至于何為“不能勝任工作”，不僅在適用中存在與其他條文的混淆，理論上也有多種學說。客觀說認為“不能勝任”非因勞動者的自身主觀意愿，亦不存在過錯，而是由于客觀、不可歸責的事實導致勞動者的學識技能等無法與現有工作相匹配，這種看法在我國大陸和臺灣地區被大多數人所認可。另有觀點認為，除客觀事實外也應對勞動者的某些主觀態度加以考量，比如能為而不為、消極怠工，此種觀點被臺灣地區“最高法院”的裁判所采用。之后發展而來的還有折中說，主張將認定標準與工作屬性綜合考慮，若某項工作十分強調主觀態度的重要性，甚至于缺少了主觀因素就會影響工作的性質或意義，便得以不能勝任為由主張解除勞動關系。

筆者認為，規定在《勞動合同法》第四十條“無過失性解除”項下的不能勝任工作條款，應當與第三十九條的“過失性辭退”相區分，主觀因素應更多地體現在“過失性辭退”這一部分，即對不能勝任工作的認定采取客觀認定標準；另一方面，依據現行法律用人單位是唯一的認定主體，用人單位對單方解除勞動合同也負有舉證義務，采取客觀認定標準也有利于避免用人單位濫用解除權力。

一、當前不同觀點及研究現狀

首先，有學者采用大數據收集和對比的方法，通過對北京和上海地區不能勝任解除勞動合同案件的判決結果分析得出當下企業已經難以適用不能勝任解除制度來解雇勞動者的結論，尤其是在指導案例18號的指導背景下，企業的末位淘汰制度也難以適用了。該數據收集以北京和上海地區的不能勝任解除案件大數據調研為基礎，在中國勞動法網搜索引擎所收錄的四十多萬個實際勞動爭議案例之中，以北京和上海為限、以“不能勝任”為關鍵詞檢索了五百多個解除勞動關系案件，在剔除其中非因不能勝任而解除的案件后對剩余案件進行對比分析，從而得出結論。持這一觀點的學者還認為，現行《勞動合同法》中存在著諸多失衡，如過度強化管制、限制企業自治，影響了勞動力市場的靈活性并增大了企業用工成本[1]，其對于不能勝任解除制度的批判也是基于以上觀點。

然而另有學者在文章中指出，雖然大數據分析對不能勝任解除制度有一定的重要性，但是判斷其有效性還要與企業的勞動關系管理和人力資源管理實踐相結合，僅僅憑借數據是不足以支撐結論的，而且將作為企業績效管理手段的末位淘汰制與不能勝任工作的認定過于緊密地捆綁在一起，合理性值得商榷，企業以“不能勝任工作”為由的解除案件勝訴率低，并不能直接說明績效管理的失靈。文章還從管理邏輯的視角下對上述學者觀點進行了分析，認為其論證過程在邏輯上不夠嚴謹，因此得出的“不能勝任制度已經名存實亡”的結論也略顯草率；文章針對兩個結論，分別采用歸納推理和演繹推理的方法重新進行了邏輯推演，質疑了結論得出的正確性。[2]其一是由案件勝訴率數據統計得出的“不能勝任解除制度已經名存實亡”，其二是由第一個結論得出的“企業末位淘汰制不再合法，績效管理手段失靈”。另外還從管理學的層面對不能勝任解除、末位淘汰制度、績效考核、績效管理等名詞進行了解釋和對比，認為這些概念只是存在外延上的交叉，實質內涵并不能等同。因此，質疑“不能勝任”的學者本質上仍然是在對《勞動合同法》的無固定期限合同及限制雇主解雇條件進行質疑，其主要目的是為了影響《勞動合同法》修改的傾向性。

不同學者觀點上的沖突較為直觀的展現出了不能勝任工作解除條款在實踐適用中的問題，除了應當采用何種標準來認定，用人單位所依據的規章制度、績效管理是否符合法定程序也會影響到裁判結果；另外，絕大多數用人單位的敗訴理由都是提供的證據不足以證明勞動者不能勝任，那么何種程度的舉證才能達到要求呢？在現行法律沒有明確規定的情況下，指導案例18號也并沒有給出一個具有操作性的詳細指導，這點有必要進行充分的討論。其次，法院對于不能勝任解除之訴的證據審查又能深入到何種程度也值得探討，比如只進行形式和程序上的審查，還是可以進行實質性審查，還存在如果進行實質性審查是否會干預企業和用人單位的自治權利等問題。因此，不能勝任解除制度在當下存在的意義以及其將來的發展也是值得思考的問題。

勞動法不僅是保護勞動者，作為協調社會關系的法律，其價值傾向應體現為個人、企業和社會利益的平衡和權利義務的對等。[3]企業以盈利為目的，爭取那些能給企業創造更多價值的員工無可厚非，而勞動者，尤其是那些能力較弱但仍可“勝任”的勞動者，卻容易淪為這一制度的直接犧牲品。勞動部辦公廳1996年 《關于職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函》中就勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位認定為單位自主權，但隨著社會發展及以人為本理念的普及，從近些年的案例中能夠充分看出法律對涉及解雇事由的工作規則設定采取了審慎審査、嚴格控制的態度。《勞動合同法》第四十條第二款的目的在于當勞動者所提供的勞務無法達到用人單位通過勞動合同所希望達成的客觀上合理的經濟目的時，允許用人單位解雇勞動者，但解雇應是最后手段，以“無適當工作可安置”為底線[4]，并堅守“期待可能性”原則[5]。

二、《勞動合同法》第四十條第二款的解釋維度

根據《勞動合同法》第40條的規定，在勞動者不能勝任工作，且經過培訓或調整崗位之后仍然無法勝任的情況下，用人單位可以解除與勞動者的合同，但是需要提前以書面形式通知到勞動者本人或者額外支付給勞動者一個月的工資。單從這一條文的字面表達，難以明確何為“不能勝任”，因此需要結合其他規范性文件或通過司法裁判的適用來解釋它。

（一）文義解釋

從法條的內容來看，“不能勝任工作”應指勞動者無法完成所在崗位的工作任務，結合“培訓或調整崗位”這兩個補救方式，不能勝任的原因應為勞動者的工作能力不足，或無法滿足單位的目標要求。

（二）體系解釋

《勞動合同法》的第三十九到第四十一條規定了用人單位可以單方面解除勞動合同的情形，其中第三十九條規定的是勞動者有主觀過錯的過失性辭退；第四十一條規定的是由于市場變化、經營調整或技術革新等情況時，用人單位需要經濟性裁員的情形。位于這兩條之間的第四十條，被描述為“無過失性辭退”，即此種情形之中勞動者并沒有任何主觀上的過錯，包括故意和過失，因此此處應當與第三十九條嚴格區分開來。雖然第四十條中的規定的三種情形與勞動者的自身條件息息相關，但這些情形的產生并非由勞動者的意志主動導致，而是受到客觀因素所限制，使勞動者無法再像從前一樣去適應自己的工作環境、完成自己的崗位職責，也正因為如此，用人單位在適用本條文來解除勞動合同之前，必須先采取培訓或調崗的措施，給勞動者一個突破客觀因素限制的機會。將第四十條第二款與其前后條文結合起來分析，可以看出在認定何為“不能勝任”之時應當選取客觀性標準。

（三）歷史解釋

對于勞動者不能勝任工作的規定可以追溯到1980年國務院頒布的 《中外合資經營企業勞動管理規定》第四條，該條表述為“合營企業對于因生產、技術條件發生變化而多余的職工，經過培訓不能適應要求、也不宜改調其他工種的職工，可以解雇；但是必須按照勞動合同規定，由企業給予補償。被解雇的職工，由企業主管部門或勞動管理部門另行安排工作。”這部法規在2001年就失效了，但我們仍然可以從中去探尋不能勝任工作的歷史淵源，《勞動合同法》第四十條對不能勝任工作的規定也延續了這里的立法精神，比如不能適應要求、經過培訓、調整崗位這些內容；不同之處在于四十條第二款對“不能勝任工作”沒有生產技術條件變化這類原因作為解釋，用人單位對被解雇的勞動者也不再有另行安排工作的義務。

原勞動部辦公廳于1994年發布的《關于《勞動法》若干條文的說明》中，對不能勝任工作的表述是：“不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位工作人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。”這一條文對“不能勝任”做出了比較明確的解釋，即無法達到合同約定的工作目標，在認定標準上也采用了一個客觀的比較標準。

從這一解釋方法的角度可以看出，如何解釋和認定勞動者“不能勝任”并以此為理由解雇勞動者，用人單位享有很大的話語權，正因如此才會在解雇程序上對用人單位有各種限制，以避免這一方法被濫用。

（四）比較解釋

臺灣地區“勞動基準法”第十一條第五款規定了當勞工對于所擔任之工作確不能勝任時，用人單位得預告解除勞動合同。同時該法第十六條規定了詳細的、與勞動者任職期間相對應的預告期間，并享有一定的假期來尋找下一份工作。

有學者認為，該法條所述情形屬于技術性或組織性理由，比如自動化、生產效率的變化造成的勞動力削減，即“剩員”，勞動者本來并非不能勝任，只不過是面對新技術而顯得不能勝任。[6]

（五）司法裁判

最高人民法院2013年發布的指導案例18號[7]中，法院認為不能勝任工作與末位淘汰制度不可以等同視之，并不是勞動者無法完成一項工作任務或工作能力差導致不稱職用人單位馬上就可以解除勞動合同。這一案例中，法院認為用人單位提供的證據證明力不足，第一，在績效考核中被評定為“C2”等級并不能直接證明勞動者不能勝任工作；第二，調崗前后勞動者從事的工作屬性相同，均為銷售崗，且存在原屬科室解散的情況，故不能證明勞動者系因不能勝任工作而轉崗。

由此可見，以不能勝任為由解除勞動合同的司法裁判中，與能否勝任工作相關的證據十分重要，尤其對用人單位的舉證責任要求較高，除了勞動者工作能力的事實證據之外，解雇的程序上也必須合法。另外，指導案例18號的生效判決中也有“保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系”的描述，因此在認定不能勝任時可能還會結合具體案件，在程序價值和社會公共利益之間加以權衡，比如勞動者從事的職業屬特殊行業，其勞動過程涉及第三人的利益甚至生命安全，此時對用人單位在程序上的要求可能就會有所緩和。[8]

三、“不能勝任工作”的完善趨勢

（一）認定方式標準化

我國對于不能勝任工作的認定過程中有一定的程序性規定。如果用人單位進行了崗位調換或安排了相關的業務技能培訓，勞動者仍然不能符合用人單位的崗位要求，不能勝任工作的，才可以解除勞動合同。換言之，用人單位判斷勞動者能否勝任工作時應該進行各方面的綜合評價。勞動者的客觀情況也許是由多種原因造成，有時只是因為勞動者缺乏經驗或者技術不夠熟練，尚未抓住崗位特點，這類情況是有可能通過培訓或調整崗位來解決的。若用人單位在采取了一切措施后，勞動者仍然不能勝任工作的，說明最初勞動合同的目的無法實現，勞動者不能夠完成勞動給付義務。此時應允許用人單位在提前告知或支付相應補償金后解除勞動關系。

想要設定一套完整、細化的認定標準并非易事，因為具體到個案都會有不一樣的客觀情況，每一個用人單位的內部規章制度也各不相同，但是仍然可以在司法解釋中對認定的方法、標準、舉證內容等加以規定。比如，勞動合同中對勞動者的工作內容有特殊約定，區別于該崗位的普通定額標準或規則，即應當按照合同約定個別對待；對于能夠計算工作量的崗位，可以規定用人單位以勞動定額為準來提供證據，證明被解雇的勞動者無法達成企業內部相同崗位的勞動者的工作完成情況；在用人單位以內部規章、內部評定為依據認定勞動者不能勝任工作的時候，也應當有一個可以參照的證據種類列舉，比如證明規章制度制定和公示合法的證據、績效考核表、簽到表、培訓或調崗情況說明等等。指導案例18號的判決中僅粗略地強調了末位淘汰制度不等同于不能勝任工作，卻未給出明確的理由，也沒有解釋到底何種程度的證據才足以說明勞動者不能勝任工作，難以為之后的不能勝任解除之訴提供良好的參考價值。

除了應當細化認定標準，用人單位事先告知的期限也應靈活規定。我國目前《勞動法》《勞動合同法》等法律法規對解雇預告期的規定尚未區分個別勞動者或經濟性裁員，均規定為“提前30日以書面形式通知”。這種“一刀切”的做法略顯僵化，無法與當下紛繁復雜的行業個體差異及由此產生的不同再就業難度相適應。一方面，年齡較大、工作年限較長又無特殊職業技能的老職員局限性較大，尋找新工作崗位很困難，30日的期限明顯過短；另一方面，對于那些年紀輕、勞動能力較強又具有一定特殊職業技能的勞動者而言，30日的預告期限又顯得過長。所以，可以考慮針對不同的工作年限靈活選擇預告期限，同時也支持用人單位與勞動者通過協商的方式確定預告期限，但雙方約定的預告期應受法律、集體合同規定的最低期限限制。

（二）明確“調崗或培訓”的作用

《勞動部辦公廳關于職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函》中，認定因勞動者不能勝任工作而調整職工崗位是用人單位的自主權，但是近年來的相關司法判例中指出調整崗位沒有經過雙方協商、用人單位單方面（如擅自或強行）進行調崗的是違法解除。因此，沒有足夠證據證明，又未遵循程序進行調整崗位的用人單位，這一“自主權”著實難以實現。也就是說，在這一過程中勞動者對于調崗的具體事宜也擁有一定的選擇權利，比如提出自己適合的崗位調整方案等。

在培訓這一方面，不能勝任語境下的“培訓”應當與日常的員工培訓活動相區分。比如，不能以某一普通培訓中勞動者表現不符合要求為由認定勞動者屬于“經過了調崗或培訓仍然不能工作的”情形。[9]此處的培訓應當是為勞動者提供了一個改變目前“不能勝任”狀態的機會，目的是盡量不使勞動者被解雇，用人單位在培訓的具體內容方面也應當與勞動者進行協商，不應故意提高標準或難度讓勞動者無法達到培訓目標，即不應當將培訓作為一種解雇的手段。

綜上所述，用人單位在不能勝任解除時，在“調崗或培訓”的前置程序中所享有的應當是受到限制的自主權，目的是為了避免用人單位違法解雇勞動者。雖然在司法實踐中這一自主權很難得到執行，但是也提醒用人單位不能勝任解除制度中的“調崗和培訓”的機能重點在于避免發生解雇，是一個偏向于勞動者利益的程序，而不是一個用以解雇勞動者的方法，如果想要以不能勝任工作為由解雇勞動者，還是要著眼于勞動者客觀上長期無法勝任的狀態，并留存充分的證據來加以證明。

（三）“不能勝任”解除的制度定位

對“不能勝任”的解讀不僅關系到勞動者的就業權，更關乎用人單位的解雇權。解雇制度一直是勞動法律法規中的核心制度，目的是要在交錯與對立的勞資雙方與社會整體利益之間尋求適當的平衡，但是導致解雇的社會事實復雜多樣，立法者又不得不在“列舉形”的嚴格規定之下采用不明確的法律概念，不能勝任解除作為其中平衡勞動者和用人單位權利義務的制度，也具有重要的地位。

有學者的觀點認為，不能勝任解除中用人單位與勞動者形成了一個雙輸局面，之所以會走上這種雙輸的局面是由于司法裁判中法官對于“程序正義”的解釋，如果證明勞動者“不能勝任工作”成本過高，客觀上用人單位難免會試圖以歸責于勞動者的主觀過錯來解雇。回顧指導案例18號，最高院的裁判要旨只是否認了末位淘汰和不能勝任的必然聯系，完全沒有給出一個具體可操作的指引，所以在之后的不能勝任解除案件中法院均對用人單位要求了十分嚴格的舉證責任，一定程度上的確是加大了用人單位的解雇成本。但筆者認為這并不是不能勝任解除制度本身的缺陷，如果能有法律或司法解釋對其做出配套規定，實踐中這項制度對于企業組織的新陳代謝、吐故納新會有著非常現實而積極的意義。為了更為妥當地去判斷和適用不能勝任解除制度，也應注意相關的法律原理和原則的影響，即公平、平等自愿、協商一致和誠實信用等。

四、結論

不能勝任解除制度的相關規定，不僅是用人單位在面對市場競爭和變化時，調整人事的一種應對方案，也給予了勞動者在面臨解雇時培訓或調崗的可能，有了重新勝任工作的機會，而且也在一定程度上避免了將用人單位的用工成本轉嫁為社會整體負擔。因此，不能勝任工作解除作為一個能夠對其加以細化調整，來應對當先復雜多變社會主義市場經濟發展的制度，完全可以對其抱有認可和積極的態度。

在司法裁判中，在勞動合同的解除與終止上體現了較為明顯的傾斜性保護。例如，對用人單位的單方解除權做出了列舉式規定，同時又以反向立法的方式限制了不得解除的情形；在此基礎上，還要求提前告知和支付經濟補償金。而勞動者在行使單方解除權時只需提前30日以書面形式通知用人單位即可。我國在勞動法律法規上采取了非常嚴格的剛性規定，其出發點意在將勞資關系調整至一種平衡狀態，但結合當前實際狀況，適當緩和強制性規范，向著任意性規范、引導性規范的方向發展，避免在裁判中強化“一強一弱”的固有觀念，而是嘗試建立勞資雙方更為平等的關系，也許更有利于勞動者和用人單位互利共贏。

[1]董保華.〈勞動合同法〉的十大失衡問題[J].探索與爭鳴，2016（4）：10-17.

[2]王一任，翟繼滿.論〈勞動合同法〉修改背景下的“不能勝任解除之殤”——基于邏輯推理的分析[J].中國人力資源開發，2017（2）：154-158.

[3]趙寧，曹雪雅.如何確定員工“不能勝任工作”[N].人民法院報，2004-08-08.

[4]王林清，楊心忠.勞動合同糾紛裁判精要與規則適用[M].北京：北京大學出版社，2014.

[5]鄭曉珊.從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”——以“指導案例18號”為背景[J].法學，2014（11）：34-33.

[6]黃越欽.勞動法新論[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[7]最高人民法院指導案例18號.中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案[Z].

[8]北京市第二中級人民法院.北京市公交汽車駕駛學校有限公司與潘無奇勞動糾紛案[Z].2016.

[9]周斌.從 21 名空乘變相被裁看”不勝任“的勞權認定[J].職業，2009（10）：28-29.