如何防范外國設計企業在華建設工程設計合同風險

中國參加WTO后，在擴大對外開放、拉動內需保增長政策指導下，一大批重點建設工程陸續上馬，外國設計企業及其在華機構加入中國建設工程的設計，其中，國有獨資項目占據很大的比重。那么，該如何防范外國設計企業在華建設工程設計合同風險？

嚴格審查保證設計合同簽約主體適格

在工程建設的實踐中，為承攬業務，一些外國設計企業在華設立的代表處、辦事處打著外國設計企業的旗號，在沒有外企授權的情況下參與我國工程設計招投標并在工程設計合同上加蓋代表處、辦事處的公章；有的中方設計企業或外國代表處、辦事處在沒有與外方訂立的聯合體協議、沒有外國設計企業授權的情況下，以外方名義投標、簽約；外國設計企業分裂后的合伙人在已離開原外國設計企業，不再是該外國設計企業合伙人、出資人后，仍以原企業的名義來華投標、訂立設計合同；外國設計企業內的單個合伙人雖有設計證書并經公證、未經該企業（董事會或股東會）授權，以其個人的名義授權委托中國公民為其代理人向業主代為提交方案設計、簽訂設計合同；外國設計企業在華設立的代表處、辦事處等聯絡機構打著外方旗號忽悠中方政府機構，訂立設計合同。此外，雖然中國政府批準，在華投資設立的外資設計企業內設分公司（分支機構）及其設計人員在無法人授權的情況下也代理簽約；還有，有的中方簽約主體也存在不適格問題……

防范設計合同風險簽約主體必須適格。據《中華人民共和國民法通則》第五十五條，《中華人民共和國公司法》第三條、第十四條，《中華人民共和國合同法》第九條規定，設計合同必須以企業法人名義簽約。外國合伙制設立的設計企業（有限公司）及在華設立的外資設計企業應由有簽約資格的該企業的法人代表代表該企業簽約，一般不采用授權代理簽約方式，除特殊情況可由外國設計企業或法人代表授權代理。但委托代理的手續以及授權人的簽字等必須在本國或州政府公證機構或行業協會提供證明。

據建設部【建市（2004）78號】《關于外國企業在中華人民共和國境內從事建設工程設計活動的管理暫行規定》規定，符合資格預審條件的外國企業，方可參與合作設計。第七條規定，中方及其招標代理機構可以要求外國企業提供能滿足建設工程項目需要的有效的、中英文對照的材料：所在國政府主管部門核發的企業注冊登記證明；所在國金融機構出具的資信證明和企業保險證明；所在國政府主管部門或是有關行業組織、公證機構出具的企業工程設計業績證明；所在國政府主管部門或者有關行業組織核發的設計許可證明；國際機構頒發的ISO9000系列質量標準認證證書；參與中國項目設計的全部技術人員簡歷、身份證明、最高學歷證明和執業注冊證明；與中方設計企業合作設計合同及其他相關資料。

在華設立的外資設計企業是中國企業法人，除依法取得建設行政主管部門核發的工程設計企業的資質證書外，必須執行中國的相關法律、法規與規章。據國際慣例，外國設計企業在華從事設計活動必須執行、適用我國法律、法規、規章與規定的規范文件和地方規章。

業主在資格審查中按規定要求外國設計企業不斷補充、完善相關資料，做到合同主體適格、資質、參與設計的人員與業績等滿足工程設計需要。

全部設計依法進行招標投標

業主、甲方、項目持有人（或招標代理機構）往往將外國設計企業送審并被入選的建筑工程概念性方案設計中標（入選）錯誤地認為是建筑工程實施性方案中標。偏廢了對外國設計企業在初步設計（基礎設計）、施工圖設計（詳細設計）方面的資格審查，以方案設計入選代替工程設計的招標與投標。

更有甚者，有的外國設計企業錯誤地堅持方案設計中標就是全部工程設計中標，無視甲方、業主、項目持有人對其資質、資格審查的正當要求，有的以退出工程設計為要挾拒絕中方對其資格與資質的審查，拒絕提供相關資料。

有的業主為使方案設計與初步設計、施工圖設計無縫對接，單方面決定外國設計企業的負責人、工作人員及其授權委托的簽約代理人參與項目設計的評標活動。

建設部【建市（2004）78號】文和2008年《建筑工程方案設計招標投標管理辦法》規定建筑工程概念性方案設計（方案設計）與建筑工程實施性方案設計（初步設計、施工圖設計）的規章適用有所區別，方案設計入選或中標的外國設計企業不等于是初步設計、施工圖設計的中標設計單位；施工圖設計與初步設計必須按我國招投標法及規定的程序進行招標、投標。

據國家發改委《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定，基礎設計項目、公用事業項目、國有資金投資項目、國家融資項目、國際組織或外國政府資金項目的勘探、設計、監理（單項合同估價在50萬元以上）、設備、材料采購（單項合同估價在100萬元以上）、施工（單項合同估價在200萬元以上）以及總投資額在3000萬元以上的應當公開招標；但據《建設工程方案設計招標投標管理辦法》第四條規定的凡涉及國家安全、秘密；搶險救災；特定專利、專有技術、特定造型工藝、技改項目，技術復雜設計機構少于三家的等情形外，所有方案設計都應當公開招標；外國設計機構必須按建設部【建市（2004）78號】文件執行。關于工程設計招標投標，據《建筑工程設計招標、投標管理辦法》第三條規定：采用特定專利技術、專有技術或建筑藝術造型有特殊要求的，經有關部門批準，可以直接發包，否則，應當公開招標。據《中華人民共和國招投標法》以及上述相關規定，外國設計企業參與我國工程設計的都應當依法公開招標。

合作設計單位即聯合體協議的中方與外方存在利害關系，違反招投標法關于公平、公正、公開的原則，不宜參與業主（甲方）組織的對中國設計企業招標與評標活動，更不得擔任評委參與評標。

為使設計招標依法進行，應在招標說明與設計合同條款（主合同）中明確規定方案設計與初步設計、施工圖設計兩個階段的區別和應當提交的資格和資質預審的材料；明確規定各方設計的范圍、內容、深度；明確規定設計取費的依據、評標方法、知識產權的歸屬；明確規定設計材料數量、進度、提交時間；明確規定現場服務人員的姓名、職務、授權范圍；明確規定法律適用、強制性規范、糾紛處理、訴訟管轄等，全部設計都必須依法招標投標。

停止不適當的行政干預，實行有效的行政監管

國際招標的大型項目多半為國資項目，負責人多半是行政領導或機關負責人，時常會出現不適當的行政干預：對方案設計的評審不通過專家評審而由領導一人說了算；以中標（入選）方案設計代替初步設計與施工圖設計；個別人未經論證變更設計；個人主觀決定設計費用并干預合同約定的設計費支付進度；領導不適當干預聯合體協議的簽訂；不適當干預甲方與乙方設計合同的簽訂……有的因此形成設計合同風險產生糾紛影響工程工期與造價，造成國有資產流失，有的甚至構成犯罪。

國家發改委關于貫徹《中華人民共和國招投標法》的通知中，對如何依法實施行政監管提出明晰規定：

建設行政主管部門備案。據建設部《建筑工程設計招標投標管理辦法》第十二條規定，境外設計企業參與國內建筑工程設計投標的，應當經省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門審查，備案登記、批準；

切實推行項目法人責任制；

推行建設項目法律顧問制。項目法律顧問對工程設計合同以及其他合同的草擬、修改、審查、簽約；對參建單位主體、資格、資質、資信、業績審查；對委托設計合同深度、范圍以及合同的變更、補充，進行審查，防范風險；

受各級紀委指派到項目（指揮部、建設領導小組或辦公室以及項目公司）現場工作的紀委、監察部門的工作人員依照職能與分工實施行政監察，同時還應當與項目實施機構（計劃部或工程部等）部門工作人員相結合。紀檢和項目法律顧問相結合，共同對設計項目招投標等與建設活動相關的民事法律行為實行監督；充分發揮招標代理機構的作用，使設計招標程序合法化。

明確中外合作設計聯合體協議中各方權利義務，保證主合同全面、實際履行

按我國現行規定，外方與中方設計企業在建筑工程概念性方案設計階段與建筑工程實施性方案設計階段（初步設計、施工圖設計）應當訂立合作設計合同即聯合體協議。但是，聯合體協議簽訂與履行過程中有時會出現合同權利與義務不對等；有的中方承擔的項目設計任務多而取得的報酬少，顯失公平，引發糾紛；有的由于設計內容、范圍、深度、取費（匯率、代理收款）、延伸服務與現場服務約定不明引發中外設計企業內部形成糾紛；業主對設計方訂立的設計合同（主合同）權利義務約定不明形成糾紛，導致聯合體中的一方向項目行政主管部門與首長投訴，有的因設計合同糾紛訴至法院查封賬號，影響整個工程建設進程。

訂好聯合體協議首先要明確設計各方的企業名稱、注冊登記所在地、法人代表、國籍、身份登記、住所、聯系方式；建設工程項目所在地、規模；對合作設計的范圍、期限、設計內容、深度、質量、工程進度的要求，合作各方權利義務的劃分、分包、合作收費的構成、分配、納稅；爭議解決辦法、訴訟管轄及合同生效條件等明確約定。設計費匯往國外的，應當與外方在國內代理公司訂立代理合同。對同一設計項目的變更設計、對原合同中約定而未完成的設計任務、按投資概算收費的業主又追加投資的應當在主合同和聯合體協議中明確約定，防止糾紛發生。外方在現場提供咨詢服務工作人員的姓名、職務、身份、服務內容、時間及授權范圍等明確約定。聯合體協議應當為設計合同組成部分，聯合設計的各方對甲方承擔連帶責任。

建設工程設計主合同中約定由外國企業設計的部分，業主不應當分包或轉包；中外雙方聯合體都應當提交保函；由外方設計的加蓋中方出圖章的設計文件，必須明確注明外方設計機構和設計人員。

設計主合同簽訂需注意的幾個問題

在一般情況下，設計合同即主合同中業主應為合同的甲方，聯合體的外國與中國設計企業共同為主合同的乙方[乙方（一）和乙方（二）]。聯合體協議作為主合同的組成部分，但在簽約實踐中常常出現甲方與乙方（一）單獨訂立單體設計合同后，甲方與乙方（二）再單獨訂立單體設計合同，另將聯合體合同作為合同的組成部分。后一種方法不利于聯合體共同履行主合同約定的權利義務，也不利于合同的管理。為防止可能發生的合同糾紛，應當采取前一種方法。

此外，建設部曾公布設計合同制式合同的范本，但該范本主要是針對中國設計企業的。由于外國設計企業的介入，主合同條款在許多方面必須進行調整，其中通用條款、聯合體協議、合同附件變動較大，合同各方對主合同條款的訂立應當明確具體。

江蘇東南律師事務所 馮松林

專家評析 外國企業參與建筑工程設計的法律風險

關鍵詞：建筑工程設計 外國企業

點評人：南京大學法學院 解亙

隨著國內服務市場的逐步對外開放，有越來越多的外國企業參與到我國的建筑工程設計業務中。在一些國資項目中，一些行政領導的觀念里，存在著外來和尚才會念經的偏見，存在著片面追求獵奇視覺效果的偏好。這些現象反過來也進一步促進了外國企業對國內建筑工程設計市場的參與。由于國內法規目前尚不允許外國企業單獨參與建設設計的招投標活動，外國設計企業都需要與國內的建筑工程設計企業組成聯合體來參與國內建筑工程設計市場的競爭。

由外國企業參與建筑工程設計活動可能存在的風險，可以分為兩大類。第一種風險，是建設工程的招標方與設計方之間的合同中可能存在的風險。因為外國設計企業的加盟，第一種風險中，除了通常的建筑工程設計合同中的風險外，還會發生特有的風險。第二種風險則是國內的建筑工程設計企業與外國企業組建聯合體時所面臨的風險，這種風險更是國內的建筑工程設計企業之前未曾面對的風險。

（本案例由江蘇省經濟和信息化委員會法規處提供）