論社會法體系構建的新路徑

張 東

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 102249)

論社會法體系構建的新路徑

張 東

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 102249)

社會法體系是當前中國社會法學研究需要解決的首要問題。私法學體系建構方法是構造合理的社會法體系的可行路徑。財產理論的進化形成了包含國家間接給付與國家直接給付的社會法二元財產結構，以及以國家給付權與公民受益權為基本分類的社會法權力—權利體系。在此基礎上，社會法體系得以演繹出來：社會法的積極自由與實質平等之內在精神體系，通過權利、義務與責任的配置，外化為社會法的二元制度體系。因此，社會法體系是法律價值與法律邏輯的有機統一。

私法；社會法；給付權；受益權；內在體系與外在體系

引 言

我國社會法學研究吸取經濟法學的教訓，依循從分論到總論、從制度到理論的合理路徑，*參見王全興：《社會法學研究應當吸取經濟法學研究的教訓》，載《浙江學刊》2004年第1期。在規則分析、制度引介與個案研究方面業已取得豐碩成果，目前亟待加強社會法學基礎理論的研究，以更好地解決日益凸顯的社會問題。社會法學基礎理論研究的最大障礙莫過于體系之缺失。*在2011年舉辦的“賈俊玲教授從教50周年紀念暨社會法前沿論壇”上，與會學者即已指出這一問題。法律體系承載著國家價值觀，是學科生存之基礎、成熟之標志、發展之基石，具有指導立法實踐、維護裁判統一、保護公民權利、推進法學教育、便利學術交流等多維價值。*關于法體系構造之多維價值的深入分析，參見肖江平：《經濟法學體系的構造——兼論經濟法體系》，載楊紫烜主編：《經濟法研究》(第3卷)，北京大學出版社2002年版，第61-63頁。因此，發現個別法規范、規整之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，以體系的形式將之表現出來，乃是法學最重要的任務之一。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003版，第316頁。具體到社會法，“概念、范疇與體系之討論，乃屬社會法開宗明義的奠基工作。”*郭明政：《社會法之概念、范疇與體系——以德國法制為例之比較觀察》，載《政大法學評論》第58期(1997年)。

因此，如何將社會法內在精神價值以根基堅實、概念清晰、邏輯一致、結構謹嚴的體系化方式加以整合，并呈現為外在之平衡的制度體系，是推動我國社會法學理論發展需要解決的首要問題。現有研究主要從社會法的定義、調整對象或中外立法比較等路徑進行建構，富有開創性，但較少探討社會法的內在精神體系與外在制度體系、融通社會法體系的基石性理論范疇及其與社會法體系構造之間的內在關聯。本文在現有研究的基礎上，借鑒私法學體系建構方法，“從實質意義上的法律規范及部門法的角度”，*張守文：《社會法論略》，載《中外法學》1996年第6期。探討社會法體系構造的新路徑，并據此初步闡釋筆者對社會法體系的認識。

一、主觀權利與私法體系之構建

法律體系不僅是邏輯的，而且與價值有關，是法律價值與法律邏輯的統一。私法的外在制度體系是主觀權利的不同表達形式，內在精神體系是體系的內在整體價值，即自由與平等。*參見謝鴻飛：《法律與歷史：體系化法史學與法律歷史社會學》，北京大學出版社2012年版，第132頁。私法體系的建構深受康德主義的影響。自由意志是康德倫理與法律哲學的核心。“只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的、原生的、與生俱來的權利。”*[德]康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1997年版，第50頁。自主決定與自我負責是自由意志的兩個根本原則，形成契約自由、私權神圣與過失責任的私法三大基本原理。“實證法之正義的問題乃根植于康德的人格及其倫理意志之自律性的倫理學，及其法秩序為實現最大自由、并使法律成員之自由得以并存的觀點。”*[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，第349頁。康德主義對私法內在精神體系的影響深遠。

個體自由的保障與實現需要借助于私法主體之間形式的、抽象的平等。“為了能使自由本身充分地發揮其自由的效能……每個人所具有的具體特質在任何意義上都不能與自由保障關聯在一起。要確保做到這一點，自由的主體在形式這個意義上必須是完全平等的。作為這樣完全平等的實體而加以構想的，是市民法秩序中的法的主體，即像原子一樣存在著的個人，而且是拋棄了一切具體特質的以抽象人格所存在的個人。所以平等的觀念實際上就意味著主體的平等，其決定于主體的抽象性，且必須是形式上的平等，這對自由的保障是十分必要的。”*[日]大須賀明：《生存權論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第33頁。私法中的自由是消極的意志自由，私法中的平等是抽象的、形式的人格平等。唯有抽象的、形式的人格平等，才能保障消極自由，才能保持私法體系演繹中自變量的一致。因此，消極自由與形式平等是私法學的內在精神體系并內在關聯。自由與平等的內在精神體系還需借助于外在的制度體系得以呈現。康德在自由意志觀念下指明權利的本質在于“自由意志的行使”，即主觀權利，由此形成貫穿民法始終的意思理論。權利應當符合權利的一般原則，即“外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存。”*[德]康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1997年版，第41頁。根據這一權利觀，康德把法律和權利劃分為公法(公共權利)和私法(私人權利)，私人權利又分為對人權(債權)、對物權(物權)和物權性的對人權(親屬權)，由此建構以權利概念為核心的法學概念體系。“與羅馬法的個人主義——利己的特點相一致，‘權利’這個概念構成了這個概念世界的核心。”*[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第61頁。

關于法學概念體系化問題，康德明確表達個中的原因：“有理由要求權利的形而上學科學，應該完整地和明確地決定這門科學的先驗概念的合乎邏輯分類的各個分支，以便把它們組成一個真正的體系。”*[德]康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1997年版，第105頁。作為一位先驗論哲學家，康德認為人類具有理性運用概念來思維的先驗能力，可以對經驗的材料加以比較、歸類、連接和整理。法哲學的任務就是要發現一種先驗的、自在自為的、抽象的概念體系，私法要成為一門科學就必須滿足這個條件。康德的權利理論型塑了以主觀權利及其類型化為基礎的私法外在制度體系。“無論是潘德克頓體系還是日耳曼法體系，其中心都是權利。兩者對權利的分類都采取了兩分法，即財產權(物權和債權)和身份權(夫妻之間、父母子女之間的權利)。”*謝鴻飛：《法律與歷史：體系化法史學與法律歷史社會學》，北京大學出版社2012年版，第159頁。私法制度體系以權利概念為核心，圍繞著法律關系與權利體系、權利主體、權利客體、權利變動、權利行使、權利救濟而展開。比如，民法典和民法教科書的結構體系按照物權、債權、繼承權、親屬權、知識產權的分類來設計，民事法律規范都圍繞著主觀權利的歸屬、利用、處分和流轉而展開，民事法律責任也被視為是對主觀權利的補救。“作為一般抽象的私法，其體系原則上不是取向與社會生活秩序，毋寧是主觀權利的概念性表現形式：請求權、物權與人格性權利。”*[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，第456頁。

綜上，康德的自由意志哲學以及奠基于其上的主觀權利理論型塑了私法學的內在精神體系與外在制度體系。這種體系建構方法對于其它法體系的建構具有深刻的方法論意義。接下來，筆者借鑒私法學體系建構方式，梳理現代財產理論的進化，探尋社會法的財產概念與結構，為進一步探尋社會法的權力—權利體系打下基礎。

二、發展機會作為社會法權力—權利體系的客體

(一)財產從有形之物到無形之發展機會的進化

財產概念經歷了從古典到現代的變遷。財產的古典概念源于布萊克斯通的經典總結：“一個人對世界上所有的外部物品所宣稱并行使的單一地和獨裁地支配權利。”*參見Margaret Davies. Property: Meanings, Histories, Theories. Routledge-Cavendish.2007.p.1布氏將財產定義為對物的絕對支配，財產主要源于私權特別是土地的占有、交易與使用。有形之物是私法權利的主要客體。隨著工業革命進程中巨型企業組織與工業資本主義的崛起及其導致的貧富差距的擴大，以及由此而來的國家積極角色的興起，國家開始成為財產的新的來源，出現新財產的概念，在兩大法系均有體現。在普通法法系，瑞奇教授認為現代工業國家正在源源不斷地創造財富，包括薪水與福利、職業許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權等，成為現代社會重要的財產形態，其分配對于個人的生存與發展極為重要。*參見Charles A. Reich, The New Property, The Yale Law Journal, 1964(73).PP733-87.在民法法系，“財產法與合同法這些古典領域的一些變化……財產保障超過實物財產范圍而包括具備財富價值的所有主觀權利(比如成員身份權利、養老金獲得權利和養老金待領權利)，從而在許多領域中，‘財產的公眾代理人’代替了物權法所起的保障自由作用。”*[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間》，童世駿譯，三聯書店2011年版，第500頁。

因此，現代國家成為財產的新的源泉之一，成為保障公民生存與發展的新的基礎。“作為私人生存保障、處分、個性化生活形成之基礎，以及作為社會秩序因子的私人對物的所有權，已失去了其意義。現代生活只是部分的建立在對于個人生存所需物質基礎的獨立處分權上……個人生存保障與生活形成的基礎，很大程度上已經不再建立在民法的傳統意義上的私人財產所有權之上，而是建立在每個人的工作以及參與分享由國家提供的生存保障與社會救濟的基礎之上了。”*[德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第347—348頁。“現代行政已經突破與超越了‘侵害型行政’這種傳統的范圍，更多地發展成了一種‘給付型行政’。它承擔了涵蓋廣泛的計劃性的行為、社會救濟與社會保障的任務。”*[德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第166-167頁。

再進一步分析，源于國家的財產成為公民生存與發展的保障，本質上是公民享有國家提供的生存保障、能力擴展的平等機會。古典財產理論中私人財產正當性的基礎是洛克的財產理論，但洛克理論有“洛克但書”作為前提，即私人財產權只有在每一個人擁有成為所有者的均等機會時才具有正當性。因此，只有每個人擁有獲取生存與發展所需之財產的均等機會時，財產才是正當的。現代國家之所以介入自由市場，正是由于自由市場的異化導致資本與勞動、大型企業與普通民眾之間的機會不公平。“我們必須拒絕財產權是抽象的，以及設計用以促進機會平等的稅收與管制侵犯了財產權的觀念。如果財產為自由所必需，那么每個人必須擁有獲取擴展其能力的物質基礎之現實主義機會。”*Joseph William Singer. Original Acquisition of Property: From Conquest &Possession to Democracy & Equal Opportunity. Harvard Law School Public Law & Legal Theory Working Paper Series Paper No.10-28.2011.因此，國家成為財產的新的源泉在抽象意義上是指現代國家通過規制自由市場與提供公共服務進而為社會民眾創造的生存保障、能力擴展的發展機會。公民是否以及在多大程度上享有這些發展機會，成為新型的財產權利。

(二)社會法的財產概念

現代財產以及由此而生的新型財產權利應主要由社會法等現代法律制度調整。理由如下：其一，社會法正是隨著現代福利規制國家的興起，基于保護弱勢的雇工而產生的，是雙重運動理論中針對勞動力市場化及其負面后果的反向社會保護，*關于雙重運動理論，參見[英]卡爾·波蘭尼：《巨變：當代政治與經濟的起源》，黃樹民譯，社會科學文獻出版社2013年版。之后漸次發展到為社會成員提供普遍保險和福利，*參見馬金芳：《西方社會法的“逆向”生成機理》，載《法學論壇》2013年第6期；余少祥：《社會法“法域”定位的偏失與理性回歸》，載《政法論壇》2015年第6期。契合于現代財產理論的起源與發展；其二，現代財產的形式與社會法的調整范圍關聯密切，如養老金、社會保險、社會補助、最低工資等；其三，社會法是公法，“把財產看作是包括公法上的權利——例如最低收入水平——就會激發深層次的平等和財產對個人發展的重要性問題。”*[美]斯蒂芬·芒澤：《財產理論》，彭誠信譯，北京大學出版社2006年版，第31頁。

根據財產概念及其來源的進化，社會法的財產概念是指現代國家向公民給付的發展機會。“福利國家法律范式的唯一目的是對那些源于社會的生活機會的公正分配。”*[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間》，童世駿譯，三聯書店2011年版，第516頁。就社會法而言，發展機會源于兩個方面：一是政府在工資、工時、工作條件等方面不斷規制大企業的特權，保護處于弱勢地位的勞動者享有平等機會，是一種間接給付；二是國家為保障社會民眾的生存而進行社會保險等直接給付。間接給付與直接給付均指向國家積極義務所給付的平等機會。“我們大家生活在其中的社會，是一個現代化的大眾社會。這個社會通過擴大社會福利范圍，增加公共服務數量，提供更多的教育培訓機會以及給每個人提供均等的機會，保障了每一個人都具有某種程度的生存安全。”*[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2004年版，第70頁。

(三)社會法的二元財產結構

社會法的財產概念與起源進一步形成社會法的二元財產結構(如圖1所示)。

圖1 社會法的財產結構

其一，國家間接給付的財產。是指現代國家規制大型企業組織內部與外部的經濟權力進而間接為公民給付的平等機會。間接給付的手段主要包括：(1)消極的限制禁止手段，即國家規制企業組織決定工資、工時與工作環境等內部經濟權力，改變勞動契約的起始條件，矯正勞動者在締約時的“結構性劣勢地位”，*[德]雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社2014年版，第131頁。確保勞動者享有平等機會。這一手段以涉及勞動者的人數為標準可分為個體勞動關系規制與集體勞動關系規制。限制禁止手段亦可通過賦予勞工集體參與、集體談判權利或借助于工會等力量實施；(2)積極的鼓勵促進手段。即通過稅收優惠、財政補貼等利導方式鼓勵企業組織進行慈善捐贈等社會給付行為，更好地為社會成員提供生存與發展的機會。其二，國家直接給付的財產。是指現代國家進行社會保障進而直接為公民給付的平等機會。(1)社會保險給付。社會保險是預存式社會安全措施，包括養老、醫療、失業、工傷、生育等內容。社會保險給付的特征在于相對人須有事先的保費繳納或者類似的勞動付出行為，這一事先的付出與事后的給付請求權之間有相當程度的對價性；(2)社會扶助給付。社會扶助是因應緊急事件或突發狀況所產生的困境，為人民提供最低生活條件的保障，主要是社會救助。社會救助是指國家對貧困公民以及因為緊急事件或突發狀況陷入困境之公民，基于保障其生存權，予以經濟性保護以滿足其基本生活需求。社會扶助側重于生存權之保障，并不需要事先的對價性付出；(3)社會促進給付。社會促進是為了使身心障礙者、兒童、老人、婦女等特殊公民得以分享社會整體發展成果的社會福利，包括社會津貼、福利服務、就業促進、教育促進等。(4)社會優撫給付。社會優撫是政府對因公傷殘人員、因公犧牲人員及其家庭采取的物質安慰以保障其生存與發展，如軍人的傷殘撫恤。

三、社會法的權力—權利體系

(一)國家給付權與公民受益權的基本分類

國家給付的發展機會成為現代社會新型權利的客體，形成國家(政治權力)、企業組織(自由權利)與公民(社會權利)之間圍繞著發展機會及其分配而展開的縱向的社會給付法律關系，并因國家給付形式的不同而形成不同的面向，*參見蔡維音：《社會給付之法律關系——以全民健康保險為例》，載蔡維音：《社會國之法理基礎》，正典出版文化有限公司2001年版，第137頁。不同于私法平等主體之間單一的、橫向的權利—權利關系。在社會法給付法律關系中，國家在本質上是哈貝馬斯所稱的“財產的公眾代理人”，*[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間》，童世駿譯，三聯書店2011年版，第500頁。是財產給付者。國家給付權既是一種公共權力也是一種國家責任。

在社會給付法律關系中，公民享有受益權。例如德國憲法學權威黑塞教授論及“受益權的公共分配”，*[德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第348頁。吳經熊亦指出憲草經濟、教育兩章規定的權利，不同于自由權，叫做受益權，其目的是實現機會均等。*參見吳經熊：《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第111頁。受益權是晚近憲法中出現的積極基本權利。“積極的基本權利，又稱為受益權，因為這種權利實即人民獲受于國家的利益。受益權的觀念當然和自由權的觀念不同。前者以個人為出發點，與個人主義為同盟，后者則以全體社會為出發點，與社會主義相聯系。”*王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第127頁。積極權利主要有受國家給予最小限度教育的權利、弱者得受國家救恤的權利、勞工階層得受國家特別保護權利等類型。

受益權在本質上與社會權、福利權等概念是相通的，但亦有區別。相通之處在于，這些術語不同于排除國家權力之介入的消極的、防御性的自由權，均系現代國家保護、援助、獎勵、照顧的積極義務而產生的積極權利。區別之處在于，不同的術語涵攝范圍不同。社會權被視為社會法的核心概念與范疇，但涵攝范圍過寬，如社會權的最新發展包括了環境權，而環境權顯然不屬于社會法。福利權則失之過狹。因此，受益權的概念較為妥切，既能反映積極權利的本質，亦能與國家給付權相對應，形成國家給付權—公民受益權的基本分類，便于社會法體系的構造。

(二)國家給付權的體系

國家給付權從不同的角度可做不同的分類。(1)直接給付權與間接給付權。直接給付權系指國家通過社會保險、社會救助等方式直接為公民提供生存保障與能力擴展之平等機會的權力。間接給付權是國家通過積極鼓勵或消極限制的方式間接引導企業組織為公民尤其是勞動者提供平等機會的權力，如公益捐贈、最低工資等。(2)促進型給付權與限禁型給付權。促進型給付權是指國家通過稅收優惠、財政補貼等方式積極鼓勵企業或者社會組織為公民創造平等機會的權力，如對企業慈善行為的財政金融支持等。*《慈善法》第九章專門規定了慈善行為的“促進措施”。限禁型給付權是指國家采取直接限制、禁止等方式規制企業組織為公民創造平等機會的權力，如最低工資、勞動標準等。(3)個體給付權與集體給付權。該分類是以給付受益的數量為標準，亦可稱為特殊給付權和普遍給付權，是指國家通過對單一勞動法律關系或集體勞動法律關系的規制給付平等機會的權力。(4)社會保險、社會救助、社會促進、社會優撫給付權。即國家通過社會保險、社會救助、社會促進、社會優撫等不同方式給付平等機會的權力。(5)中央給付權與地方給付權。國家給付權在中央與地方之間的配置形成中央給付權與地方給付權。如社會補助中中央與地方各自承擔的比例。中央給付權還涉及同一層面不同部門之間的權力配置，比如社會保障稅開征過程中勞動保障部門、稅務部門之間的權力配置等。需要說明的是，在國家給付中，國家讓渡一定的國家給付權力與職責，委托工會、公益基金會、社區等社會組織代為履行部分給付義務，以調動整個社會的力量共同保障全社會成員的生存與發展。

(三)公民受益權的體系

與國家給付權的分類相對應，公民受益權從不同的角度也可以做出不同的分類：直接受益權與間接受益權；積極受益權與消極受益權；集體受益權與個體受益權；社會保險、社會救助、社會促進與社會優撫受益權；中央給付權受益權與地方給付受益權。此外，公民受益權內涵程序性的權利，以保障實體性受益權的實現。比如，為了確保受益權的實現而享有的公民知情權、監督權等程序性權利。再如，勞工的決策參與、集體談判等程序性權利。上述分類說明，受益權融合了實體性權利與程序性權利，進一步形成社會法體系中實體法與程序法的融合。當前我國社會法實踐中的諸多問題，與程序性救濟權利的缺失有著莫大關聯，需要引起足夠重視。*有關研究，參見趙紅梅：《從“富士康事件”看我國勞動者權益保護機制的缺陷》，載《法學》2010年第8期；董保華、李干：《我國社會保險權利救濟制度的理論悖論與現實困境》，載《法學》2015年第1期。

值得探討的問題是，公民對于社會救助、社會保險等國家直接給付是否享有司法請求權。否定說認為受益權需要國家有規律的、積極的作為，妨礙他人的自由權，因而不能作為一種能夠直接獲得司法保障的公民請求權而被證立。*參見[德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，商務印書館2007年版，第162頁。否定說值得商榷：其一，受益權有助于緩和社會沖突，形成穩定的社會秩序，鋪設經濟增長的必要社會基礎，具有重要的經濟發展價值，并非與自由權不兼容。晚近受益權理論的最大進展是受益權之實施，不但不必犧牲個人之自由，甚至可因受益權之實施，以增加個人之自由。其二，應對公民是否享有司法請求權做出區別對待。具有支付對價、可預期性及公共性強的受益權可以請求國家給付，如養老金、撫恤金，*《行政訴訟法》第12條規定，人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟……“認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的”。有關研究，參見鄭尚元：《企業員工退休金請求權及權利塑造》，載《清華法學》2009年第6期；婁宇：《公民社會保障權利“可訴化”的突破——德國社會形成請求權制度評述與啟示》，載《行政法學研究》2013年第1期。相反則不具有請求權，如最低工資標準。芒澤教授亦認為政府產生的利益存在區別，其中只有一部分可以稱作賦權的合理候選對象而具備對利益的請求權功能。*參見[美]斯蒂芬·芒澤：《財產理論》，彭誠信譯，北京大學出版社2006年版，第98頁。當然，社會法司法訴訟的弱化并不意味著公民受益權保護的弱化。不同于私法對司法救濟機制的依賴，社會法更為關注立法與執法過程中的民主參與和問責機制。例如，知情權、監督權等程序性權利可以保證公民在最低工資標準等法律制定中成為自身發展的最終決定者，進而對其受益權擁有一種實際上的控制。

四、社會法的內在精神體系與外在制度體系

在明晰社會法的財產概念、起源、結構以及權力—權利體系之后，我們可以更好地理解社會法的如下定義：“社會法乃是以社會公平與社會安全為目的之法律。旨在透過社會給付制度的建立與運作，以消除現代工業社會所產生的各種不公平現象。”*鐘秉正：《社會法與基本權保障》，元照出版公司2010年版，第5頁。以此為基礎，社會法的體系可以演繹出來：社會法追求積極自由與實質平等的內在精神體系，通過權利、義務與責任的配置，外化為具體的社會法制度體系。

(一)社會法的內在精神體系

不同于私法學消極自由與形式平等的內在精神體系，積極自由與實質平等是社會法的內在精神體系。古典自由主義國家向現代福利規制國家的進化引發自由主義從消極自由到積極自由的進化。在現代工業社會的條件下，大量基本權利承擔者的事實自由的物質基礎并不在于他們所支配的環境之中，而根本上依賴于政府的活動。*參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間》，童世駿譯，三聯書店2011年版，第499頁。現代國家不僅負有保障公民自由不受侵犯的傳統消極義務，更負有保障公民基本生存與安全、維護社會秩序的積極義務，即“擴大了的政府通過建立一個安全網絡來保護脆弱的個人抵制自由市場經濟的難以預測性，能夠增加個人自我發展的機會。”*[美]莫頓·J.霍維茨：《沃倫法院對正義的追求》，信春鷹、張志銘譯，中國政法大學出版社2003年版，第152頁。

表1 法律與法律思想的三次全球化變遷* 節譯自 Duncan Kennedy, Three Globalizations of Law and Legal Thought,1850-2000, in David M.Trubek, Alvaro Santos, The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal, Cambridge University Press, 2006, p.21.

積極自由的實現需要以實質平等為基礎。近代私法為了達到普適化效果，將各類具體主體塑造成抽象的法律人格。“演繹要順暢，推理要進行，就必須假定法律關系發生在兩個完全自由、平等的人之間，‘人’的具體因素(如身份、經濟實力、教育程度等)必須被全部剔除。”*謝鴻飛：《法律與歷史：體系化法史學與法律歷史社會學》，北京大學出版社2012年版，第161頁。與之相反，社會法具有不同的人之圖像，更為關注人之具體性與實力差異。*參見林嘉：《社會法在構建和諧社會中的使命》，載《法學家》2007年第2期；趙紅梅：《第三法域社會法理論之再勃興》，載《中外法學》2009年第3期。比如，“勞動法中情況的特殊性在于，原則上缺乏作為私法自治前提的、當事人之間力量的大體均等，所以僅通過合同法無法保障利益恰如其分地得以均衡。”*[德]雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社2014年版，第69頁。因此，社會法考慮社會主體的現實差異，用具體人、團體化的人重塑現代社會的法律人格，增進勞動者與大企業的平等交易能力，以及社會一般民眾抵御現代社會中日益擴大的不可預測之風險的能力，實現積極自由。因此，基于主體能力的現實差異，社會法追求積極自由與實質平等，*參見謝增毅：《社會法的概念、本質和定位：域外經驗與本土資源》，載《學習與探索》2006年第5期；馮彥君：《民法與勞動法：制度的發展與變遷》，載《社會科學戰線》2001年第3期。形成社會法的內在精神體系。社會法的積極自由、實質平等/社會正義和私法的消極自由、形式平等/形式正義相輔相成，形成功能的互補性，*比如，民法與勞動法在調整雇傭關系方面既有差異，也是一種互補關系。參見鄭尚元：《雇傭關系調整的法律分界——民法與勞動法調整雇傭類合同關系的制度與理念》，載《中國法學》2005年第3期。有助于均衡效率與正義。

社會法的內在精神體系影響到其外在制度體系的設計。不同于私法學運用抽象的法律人格以維護體系建構的邏輯連貫性，積極自由與實質平等的內在精神體系決定了社會法外在制度體系的構造，需要考慮主體之間現實能力的差異，對于不同類群的人給予不同的待遇，*參見雷興虎、劉水林：《矯正貧富分化的社會法理念及其表現》，載《法學研究》2007年第2期。實行區別性對待與差異化調整，實現對社會弱者的保護。具體而言，社會法基于具體之正義與衡平之正義的要求，使得權利、義務與責任的配置在間接給付法與直接給付法之間、間接給付法內部、直接給付法內部等多個維度呈現出差異性。比如，間接給付涉及到對企業組織經濟自由權的規制，需要權衡效率與正義，直接給付則以正義為旨歸，精神訴求的不同導致二者制度安排的差異。即使在直接給付中，社會保險、社會救助、社會促進、社會優撫在制度功能、給付對象、給付原則、給付方式等方面也存在差異。上述一系列差異決定了社會法外在制度體系的多層次性、非均衡性與非完全對稱性。

(二)社會法的外在制度體系

1.社會法的立法體系。社會法的立法體系是指社會法的規范按照一定的標準與邏輯呈現出來的有機聯系的統一體系。社會法立法體系的建構可以有兩種思路：以公民受益權為中心和以國家給付權為中心。第一種思路并不當然說明公民受益權保護的加強，第二種思路并不當然意味著公民權利保護的弱化，關鍵在于給付權制衡機制與受益權救濟機制的有效設計。鑒于國家給付在社會法財產概念、結構與權利體系形成中的客觀的主導作用，本文從國家給付權的視角進行構建。

圖2 社會法的體系

圖2所示的社會法體系可依次做三個層次的說明：第一層次是間接給付法與直接給付法。間接給付法是國家作用于大型企業組織進而間接為公民給付平等機會的法；直接給付法則是國家直接為公民給付平等機會的法。第二層次是第一層次的細化。間接給付法依照國家作用于企業組織的方式不同可以劃分為促進型給付法與限禁型給付法。前者包括慈善法、公益法等，后者主要是勞動法。直接給付法按照內容的不同可以劃分為社會保險法、社會救助法、社會促進法、社會優撫法。第三層次是第二層次的進一步細化。勞動法可以劃分為個體勞動法與集體勞動法，前者包括勞動契約、工資、工時、休息、休假等內容，后者包括工會、集體談判、集體合同等內容；社會保險法包括年老、疾病、生育、傷害、失業等保險；社會救助法包括最低生活保障、專項救助、臨時救助、自然災害救助等；社會促進法包括社會津貼、福利服務、就業促進、教育文化促進、醫療衛生促進等；社會優撫法主要包括傷殘撫恤等。

上述三個層次形成了社會法的二元法律體系。*類似觀點參見葉姍：《社會法體系的結構分析》，載《溫州大學學報(社會科學版)》2011年第4期。不同于古典法律體系中實體性制度與程序性制度分立的立法技術，社會法基于對效率與正義的追求而將實體法與程序法融于一體。比如，國家給付權的行使需要恪守法律程序，公民受益權中含有知情權、訴訟權等程序性權利。此外，社會法的實體法中還隱含著體制法：一是國家、社會與市場的權力配置。國家給付權是對自由市場的介入，應該有合理的邊界，在有利于企業的彈性與有利于雇員的安全之間形成恰當的平衡。*參見[德]雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社2014年版，第40頁。此外，給付權行使中的公共服務外包也涉及權力配置的憲法問題；二是國家給付權的內部配置。國家給付權在立法機關與行政機關、中央與地方之間的合理配置以實現最優的公共給付。因此，社會法體系中隱含著一系列體制法，實為社會法與憲法的關系問題，殊值探討。

社會法的這一立法體系可以合理解釋我國社會法的立法現狀。間接給付法包括《勞動法》《勞動合同法》《勞動爭議調解仲裁法》《慈善法》《工會法》等。直接給付法包括《社會保險法》《社會救助暫行辦法》《殘疾人保障法》《未成年人保護法》《婦女權益保障法》《老年人權益保障法》《農村居民最低生活保障條例》*根據《國務院關于在全國建立農村最低生活保障制度的通知》(國發〔2007〕19號)、《國務院關于進一步加強和改進最低生活保障工作的意見》(國發〔2012〕45號)以及省級政府已經出臺的相關條例或實施辦法。《民辦教育促進法》《就業促進法》《傷殘撫恤管理辦法》等，涵攝社會保險法、社會救助法、社會促進法與社會優撫法。因此，連同《憲法》上關于勞動權、平等權、社會保障權、受教育權、婦女權利等規定，我國初步形成以憲法為核心的社會法立法體系，但在內容完備程度、立法層級等方面有待完善。

2.社會法學的體系。社會法學體系是社會法學的總論，是社會法立法體系中共性內容的外在呈現。借鑒以權利為中心的私法學體系，社會法學體系可以設計如下：第一部分，緒論。包括社會法之歷史、概念、特征、地位、法源、種類、基礎、理念、價值、原則、解釋、研究方法等。第二部分，法律關系與權利體系。包括社會給付法律關系、國家給付權、公民受益權。第三部分，法律主體。包括政府、社會組織與公民。第四部分，法律關系的客體。包括財產權利客體之變遷、機會。第五部分，權力之變動。包括公法之法律行為，法律行為之創設、變更、效力、消滅等。第六部分，權力之行使與權利之救濟。包括給付權之行使(原則、方法、主體、程序、責任)、受益權之救濟。上述體系也可以轉化為方法論、發生論、本體論、價值論、規范論、運行論、范疇論的體系，*該體系參考張守文教授構建經濟法體系的路徑。參見張守文：《經濟法理論的重構》，人民出版社2004年版。具體如下：第一部分，方法論。包括規范分析、歷史分析、價值分析、博弈分析等方法；第二部分，發生論。包括社會法之興起、發展、成熟與變革等歷史。第三部分，本體論。包括社會法之概念、特征、地位、體系。第四部分，價值論。包括社會法之價值、宗旨、原則。第五部分，規范論。包括社會法之主體、行為、權義、責任。第六部分，運行論。包括社會法之運行、效力、程序。第七部分，范疇論。包括社會法之給付范疇、受益范疇。

結語

工業革命以來，經濟社會的劇烈變遷引發大量的社會失衡與社會問題，推動法律制度從古典到現代的進化，生成回應社會失衡的社會法。*參見張守文：《社會法的調整范圍及其理論擴展》，載《中國高校社會科學》2013年第1期。“法律演變的成長巔峰移轉到新的、體系與概念均尚未徹底形塑的、古典法秩序的邊緣地帶。在這等情境下，將此等邊緣區域建構進堅實的、釋義學的法律傳統內，其成果自然有限。”*[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，第531頁。因此，將原來屬于法律邊緣區域、現在屬于法律核心區域的社會法，整合進古典法律釋義學體系之內，是一件尤為困難之事。本文借鑒私法學體系建構方法探尋社會法體系構造的新路徑，并據之提出社會法的體系，無疑是極其初步的，有待于進一步的展開。此外，本文的體系構建路徑具有一定的方法論意義。比如，經濟法學界一般認可市場規制法與宏觀調控法的二元體系，實為一種外在制度體系，在經濟法內部體系之構造、內部體系與外部體系之關聯、融通內部體系與外部體系之基石性理論范疇等方面，均可深化。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:On the New Constructing Path of Social Law’s System

Author & unit:ZHANG Dong

(China University of Political Science and Law, Beijing 102249, China)

Social law’s system is the first question that needs to be solved for china social law theory research. The Constructing methods of private law system is the feasible path to construct reasonable system of social law. The evolution of property theory develops social law’s binary property structure that embraces indirect payment and direct payment of the state, which further forms social law’s binary property rights system that regards state delivery power and civil beneficial rights as the basic classification. Based on the foundation of property rights system of social law, we can deduce social law system. Social law’s internal spiritual system of positive liberty and substantive equality is externalized to be dual external institutional system through the configuration of the rights, duty and responsibility. Consequently, social law system is an organic material with legal logic and legal values.

private law； social law； payment power； beneficial rights； internal system and external system

2016-12-16

本文系教育部人文社會科學研究青年基金項目“近代前期西班牙衰落與英國崛起的經濟法解釋”(16YJC820045)、中國政法大學校級人文社會科學研究青年項目“大城市郊區土地增值收益分配機制實證研究”(15ZFQ79001)的階段性成果。

張東(1987-)，男，河南周口人，法學博士，中國政法大學民商經濟法學院講師，主要研究方向：法治與發展。

D902

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1009-8003(2017)02-0087-09