非醫學需要胎兒性別鑒定罪的法律構造

侯艷芳

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

非醫學需要胎兒性別鑒定罪的法律構造

侯艷芳

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

我國非醫學需要胎兒性別鑒定行為屢禁不止，社會危害極大，增設非醫學需要胎兒性別鑒定罪具有必要性。非醫學需要胎兒性別鑒定罪的危害行為須同時具備胎兒性別鑒定技術運用和胎兒性別示明兩個要素；基于公共利益保護而對生育知情權進行的限制應當保持極度克制，胎兒父母不應成為犯罪主體。非醫學需要胎兒性別鑒定罪主刑的基礎刑宜設置為短期自由刑，并宜同時規定加重刑。為保障非醫學需要胎兒性別鑒定罪的有效適用，應當允許運用機會提供型誘惑偵查手段并強化行政執法監督措施。

非醫學需要胎兒性別鑒定罪；法律構造；生育權主體去犯罪化；機會提供型誘惑偵查

引 言

“社會秩序范圍著個性，為了秩序的維持，一切足以引起破壞秩序的要素都被遏制著。男女之間的鴻溝從此筑下。鄉土社會是個男女有別的社會，也是個安穩的社會。”*費孝通：《鄉土中國生育制度》，北京大學出版社1998年版，第47頁。基于傳統文化對性別的特殊偏好等原因，我國非醫學需要胎兒性別鑒定行為暗箱操作、屢禁不止。非醫學需要胎兒性別鑒定行為不僅嚴重違背了生命倫理、破壞了生殖規律，而且威脅著母體和胎兒的生命健康，破壞人口與生育管理秩序，導致社會管理風險加劇。然而，對非醫學需要胎兒性別鑒定行為的現有規制方式僅是行政追責，且存在行政立案門檻高、查處難度大，行政違法成本低、處罰效果不周延，行政處罰力度小、威懾性不足等弊端。面對非醫學需要胎兒性別鑒定行為行政追責乏力的局面，《人口與計劃生育法》規定實施非法鑒定胎兒性別和非法選擇胎兒性別終止妊娠行為(以下簡稱“兩非”行為)“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但我國刑法典缺乏可相銜接的制度設計。“當刑罰威脅的目的在于威懾潛在的違法人員時，那么，只有在實施前就已經盡可能準確地在法律中對被禁止行為加以規定的情況下，才有可能獲得所希望的心理遏制。”*克勞斯·羅可辛：《德國刑法學總論——犯罪原理的基礎構造》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第83頁。《刑法》沒有直接單獨將非醫學需要胎兒性別鑒定行為規定為犯罪，非法進行節育手術罪、非法行醫罪等相關醫事犯罪罪名對其難以進行針對性懲治，增設非醫學需要胎兒性別鑒定罪具有必要性。本文擬對非醫學需要胎兒性別鑒定罪的法律構造進行嘗試性研究，以推進相關探討深入進行。

一、非醫學需要胎兒性別鑒定罪的犯罪構成

(一)危害行為的結合性要素：胎兒性別鑒定技術運用與胎兒性別示明

非醫學需要胎兒性別鑒定罪的危害行為是非基于醫學需要而運用鑒定技術確定胎兒性別并將鑒定結果向他人說明的行為，由胎兒性別鑒定技術運用和胎兒性別示明兩個要素構成。只實施了胎兒性別鑒定技術運用行為而沒有將鑒定出的胎兒性別向他人示明，就不可能侵害到人口與生育管理秩序，因此不具備刑事可罰性；而不依托于胎兒性別鑒定技術運用行為的單純胎兒性別示明，只是生活中的一般行為，也不能對其進行刑事評價。

胎兒性別鑒定技術運用行為是利用現代醫學檢測手段判定胎兒性別的單純醫學技術鑒定行為，具體是指在醫院或者其他地點(例如裝有B超儀器的汽車)運用專用的儀器直接判定胎兒性別的行為。為了適應醫學技術的快速發展，胎兒性別鑒定技術運用行為外延之確定應當具有“開放性”，將先進的現代醫學檢測手段(例如“寄血驗子”*“寄血驗子”是采集母體血液后郵寄到香港，利用DNA產前檢測技術進行胎兒性別鑒定的行為。對于“寄血驗子”，目前我國司法實踐對中介人員以非法行醫罪追究刑事責任，同時還可能涉嫌非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪等罪名。參見范躍紅：《為孕婦抽血到香港鑒定胎兒性別，浙江首次以涉嫌非法行醫罪依法逮捕此類案件》，載《檢察日報》2014年4月23日；黃云峰：《自稱“中介”送血樣到香港，蒼南“寄血驗子”案一審開庭》，載《溫州都市報》2015年1月8日；朱樂：《“寄血驗子”，游走在法律灰色地帶》，載《工人日報》2014年6月21日。)納入調整范圍，而非僅限于當下最為常用的B超等超聲波手段。胎兒性別鑒定技術運用行為外延之確定還應當尊重刑法的“謙抑性”，強調鑒定手段必須能夠直接且準確地判定胎兒性別，將通過不能直接反映胎兒性別的B超檢查數據*例如，胎兒的長寬比、形狀等非直接說明胎兒性別的數據。、母體的飲食偏好等推斷出胎兒性別的方式排除出胎兒性別鑒定的外延。“開放性”是對醫學檢測手段擴容的有效通道，具有入罪的效果，其判斷應當以醫學領域形成較為統一的認識為標準，并適時通過司法解釋的形式將新的醫學鑒定手段納入處罰范圍；尊重“謙抑性”強調對醫學鑒定手段的限制，具有出罪的效果，其判斷應當以醫事科學性為標準。

胎兒性別示明是以明示或者默示的形式、用語言或者肢體動作等方式向相關人員表明胎兒性別的行為。胎兒性別示明的對象既包括胎兒性別知情權的主體，也包括其他可能轉述胎兒性別的人員。就示明的形式而言，既可以是明示即明確地表示，例如直接以口頭或者書面的方式告知；也可以是默示(僅限于作為的默示)，即其主張權利或者接受義務的意思表示明確、能夠直接根據行為確定意思，例如以點頭或者搖頭的行為告知。

需要說明的是，懲治非醫學需要胎兒性別鑒定罪的依據在于行為違反了不能對胎兒性別進行鑒定的禁止性規范、破壞了禁止胎兒性別鑒定的人口與生育管理秩序，而行為是否實際對自然生育規律產生了侵害或者侵害危險不是懲治本罪的依據。因此，無論鑒定、示明的胎兒性別是男是女、是否會導致選擇性別人工終止妊娠后果，只要實施胎兒性別鑒定技術運用和胎兒性別示明行為且達到法定標準就應當進行刑法評價。胎兒鑒定性別、示明性別與胎兒實際性別是否一致不影響犯罪的成立。

非醫學需要胎兒性別鑒定罪危害行為的結合性要素決定了其共同犯罪中正犯的認定具有特殊性。2016年5月施行的《禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規定》(以下簡稱《規定》)明確了介紹、組織孕婦實施“兩非”行為的行政處罰。*《規定》第23條規定，介紹、組織孕婦實施非醫學需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別人工終止妊娠的，由縣級以上衛生計生行政部門責令改正，給予警告；情節嚴重的，沒收違法所得，并處5000元以上3萬元以下罰款。非醫學需要胎兒性別鑒定罪增設后，對介紹、組織者應當依照該罪的共同犯罪進行追責。非醫學需要胎兒性別鑒定罪的共同犯罪認定中，行為人必須同時實施胎兒性別鑒定技術運用和示明兩個行為才可認定為正犯。據此，在實施胎兒性別鑒定技術運用行為的場合，若其他鑒定輔助人員在場，只要該輔助人員并未參與具體的胎兒性別鑒定，即使其從胎兒性別鑒定技術運用行為人處獲知胎兒性別并將性別告知相關人員也不能成立非醫學需要胎兒性別鑒定罪的正犯，而僅存在成立共犯的可能。

(二)生育權主體的去犯罪化

生育權是公民的一項基本權利。生育權在本質上是人格權抑或身份權一直為學界所爭議，盡管早期有研究認為生育權的主體只能是存在合法婚姻關系的公民，*參見張榮芳：《論生育權》，載《福州大學學報(哲學社會科學版)》2001年第4期；陽平、杜強強：《生育權之概念分析》，載《法律適用》2003年第l0期。但是目前學界主流觀點認為生育權是人格權而不是身份權。*參見王歌雅：《生育權的理性探究》，載《求是學刊》2007年第6期；邢玉霞：《從民事權利的角度辨析生育權的性質》，載《東岳論叢》2012年第3期；武秀英：《對生育權的法理闡釋》，載《山東社會科學》2004年第1期；王虎、范學謙：《論生育權》，載《華中科技大學學報(社會科學版)》2001年第2期；趙敏：《生育權的本質屬性》，載《南京人口管理干部學院學報》2004年第4期。生育權包括自由權、共有權、知情權、生殖健康權等多方面權能。生育權在本質上是自我治理之權。人們具有以其喜歡的方式依據善之內涵規劃并生活的自由，但是如果善的內涵涉及到影響社會中他人的生活則屬例外。*See Alasdair MacIntyre, Whose Justice? Which Rationality? Notre Dame，Ind.：University of Notre Dame Press,1988,pp.335-336.權利與義務相伴而生，“任何自由都容易被肆無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了社會福利，自由必須受到某些限制……如果自由不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的潛在受害者。”*[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第302頁。對生育權的限制與責任自始即被特別強調。恣意行使生育權不僅會侵害到當代人的發展權、環境權等權利，而且會影響到代際資源的分配。自由且負責是行使生育權的應有之意。

生育權是應然權利，但是該權利的享有與實現之間不能等同，生育權的實現具有條件性，限制與責任是生育權實現過程中的合理法律負擔。生育權實現的限制是就國家公權力規制生育權這一私權利而言，在法律上主要體現為義務履行；生育權實現的責任是就多元主體之間權利實際行使發生沖突時的利益衡量而言，在法律上主要表現為義務沖突。生育權實現過程中的義務沖突主要表現為男女自然人的個人生育權在實現夫妻共同生育權過程中的沖突和生育權主體之權利行使與醫務人員之義務承擔的沖突兩個方面。*生育權實現過程中的義務沖突還表現為生育權的行使與胎兒生存權的沖突，鑒于我國刑法典并不承認胎兒的人格地位，沒有將單純的墮胎行為入罪，因此本文對生育權的行使與胎兒生存權的沖突不予探討。前者沖突是指，生育權具有共有權性質，但是作為配偶的男女自然人之個人生育權的侵權賠償訴求在民事司法實踐中一般不予支持。*自2011年8月13日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第9條規定，“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償的，人民法院不予支持”。對生育權中生殖健康權能的嚴重侵害，我國刑法典以侵害生命健康的罪名予以規制，對生育權中其他權能的嚴重侵害刑法典則未涉及。作為胎兒母體的女性，其生命健康權高于男性個人的生育權，男性個人的生育權具有依附性。而胎兒母體的生命健康權與母體生育權之取舍應當由權利主體進行權衡；后者沖突則指，生育權主體享有胎兒性別知情權，其實現需要醫務人員的配合，而醫務人員是否應當履行該配合義務具有條件性，由此產生生育權主體之權利行使與醫務人員之義務承擔的沖突。有觀點認為，“生育權的內容涉及到國家對個人生育自主權的干預，因此有必要將生育權確立為民法領域的一項具體的人格權，用民法方法宣示和落實公民的生育權利”。并據此認為，“性別知情權是生育權的基本內涵之一，該權利不損害他人權益、國家利益和社會公益，應得到法律的確認和保護。”*李益民、張哲：《生育權視角下的胎兒性別鑒定》，載《河北法學》2007年第12期。作為生育權權能的性別知情權應當被肯定，但是面對非醫學需要胎兒性別鑒定帶來的嚴重法益侵害，基于公共利益保護的考慮，該權能在我國現階段的實現應當受到嚴格限制。因此，醫務人員配合生育權主體實現生育知情權之義務應當條件化，即基于醫學需要的義務履行應當被肯定，而基于非醫學需要的義務履行則應當被禁止。生育權在本質上是自我治理之權，作為其權能的性別知情權應當受到充分尊重，因此基于公共利益保護而對生育知情權進行的限制應當保持極度克制。即使在其觸犯刑法的場合，也要充分尊重生育知情權主體的自由，不宜因生育知情權行使方式的失范而追究其刑事責任。因此，非醫學需要胎兒性別鑒定罪不宜將生育知情權的主體即胎兒父母作為犯罪主體，而應規制其實現該權利的方式，即對因職業而負有有條件地履行生育權實現配合義務之醫務人員的行為進行刑事懲治。

非醫學需要胎兒性別鑒定罪的主體為一般主體，既包括具有醫生執業資格的醫務人員也包括不具有醫生執業資格的其他人員，既包括自然人也包括單位，但不包括胎兒父母，以實現生育權主體的去犯罪化。需要注意的是，胎兒父母的同意不能成為他人實施非醫學需要胎兒性別鑒定罪的阻卻事由。盡管基于病人自己決定而實施之醫療行為可阻卻違法且胎兒性別鑒定在本質上屬于醫療行為，但是限制父母對胎兒性別的知情權具有憲法依據，*我國《憲法》第49條規定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。夫妻雙方有實行計劃生育的義務。”因此胎兒父母的同意不能成為他人實施犯罪的阻卻事由。

(三)故意與示明性別錯誤

非醫學需要胎兒性別鑒定罪的主觀罪過是故意。其中，直接故意表現為行為人認識到胎兒性別鑒定和示明行為的性質并積極追求；間接故意表現為行為人認識到自己的行為可能侵害到人口與生育管理秩序而聽之任之。行為人對胎兒性別鑒定技術運用和胎兒性別示明行為的認知判斷應采一般人標準：對胎兒性別鑒定技術運用行為的認知判斷，應當以一般醫務人員的經驗為標準；對胎兒性別示明行為的認知判斷中，若行為人采用以語言或者動作暗示的方式，*諸如告知“可以準備粉色的小車了”、“是個強壯的足球運動員”等情形。只要依一般人標準能夠依此判明性別即可認定存在認知。

非醫學需要胎兒性別鑒定罪中因主觀原因產生的示明性別錯誤屬于認識錯誤，行為人在實施胎兒性別鑒定技術運用行為后基于某種主觀原因將相反的性別信息向胎兒父母等人進行示明，犯罪仍然成立。盡管存在胎兒性別鑒定結論為“女”而行為人胎兒性別示明為“男”的情形，且該種情形在客觀上貌似并沒有加劇法益侵害的現狀，但是我們不能因該極具主觀性的個別化行為違反公平機會原則。“在純粹程序正義中，不存在判定正當結果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當的遵守，其結果也會是正確的或公平的，而無論它們可能會是一些什么樣的結果。”“公平機會原則的作用是要保證合作體系作為一種純粹的程序正義。”*[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第67-68頁。因嚴重侵害法益行為而遭受刑事處罰的機會應當公平，對胎兒性別鑒定結論為“女”而行為人胎兒性別示明為“男”的行為，宜依據行為人的行為已經違反了不能對胎兒性別進行鑒定的禁止性規范而對其進行否定性評價。

(四)違法性判斷

違法包括形式違法和實質違法。形式違法是違反國家法規、違反法制的要求或者禁止規定的行為；實質違法是危害社會的行為。只有當其違反規定共同生活目的之法秩序時，破壞或者危害法益才是實體上的違法；對受法律保護的利益的侵害是實體上的違法，如果此等利益是與法秩序目的和人類共同生活目的相適應的。*[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第200-201頁。非醫學需要胎兒性別鑒定罪的違法性判斷應當追求形式違法與實質違法的趨同。

作為非醫學需要胎兒性別鑒定罪之違法性阻卻事由的“醫學需要”是在例外情形下適用的出罪條件，必須對其進行嚴格限制。“醫學需要”的確定要以實現優生目標、保護母體及胎兒生命健康為原則。優生屬于我國基本國策的重要內容，其通過阻止不受歡迎之嬰兒的出生，預防性地減輕相關家庭的精神與物質負擔、減少衍生的社會問題。優生目標的有效實現仰仗于家庭這一社會細胞，因此對于家庭生育中的主要權利人——母體所享有的生命健康權應予以充分尊重。

關于胎兒性別對母體生命健康以及與遺傳有關胎兒生命質量的影響在醫學界已經基本形成共識，伴隨性遺傳病等只遺傳給特定性別后代的疾病，若嚴重影響到胎兒出生后生命質量，則應當允許胎兒性別鑒定。伴隨性遺傳病作為非醫學需要鑒定胎兒性別罪的違法阻卻事由應當具備兩個條件：一是實質條件，即伴隨性遺傳病必須嚴重影響到胎兒出生后的生命質量，而只是諸如患有色盲(綠色系列型)等一般性的伴隨性遺傳病尚不足以危害到胎兒出生后生命質量的，不應當作為違法性阻卻事由；二是形式條件，即應由具備遺傳性疾病診斷能力之二級甲等以上綜合醫院和婦幼保健院的3名以上執業醫生出具關于前述實質條件的書面說明。《規定》第6條規定，“實施醫學需要的胎兒性別鑒定，應當由實施機構三人以上的專家組集體審核。”為了保持立法的協調性，對伴隨性遺傳病嚴重影響到胎兒出生后生命質量的書面說明應由3名以上執業醫生出具。又根據2006年《衛生部關于嚴禁利用超聲等技術手段進行非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的通知》第三部分的規定，只有具備遺傳性疾病診斷能力的二級甲等以上綜合醫院和婦幼保健院方可申請開展醫學需要的胎兒性別鑒定。因此，對于3名以上執業醫生的任職條件應做上述要求。

伴隨性遺傳病作為非醫學需要胎兒性別鑒定罪之違法阻卻事由應當具備的實質條件應由醫事行政法規以明確性列舉(對已經形成醫學共識的情形)與兜底性描述(其他嚴重影響母體和胎兒生命健康的情形)的方式直接規定。其中執業醫生出具的專家說明是證明性而非判斷性的標準，原因在于胎兒性別鑒定的行政違法性是刑事可罰性的前提，如果將伴隨性遺傳病是否嚴重影響到母體生命健康交由執業醫生等判斷則容易導致法律實施的異化，使非醫學需要胎兒性別鑒定罪被虛置。

(五)作為綜合性構成要件的“情節嚴重”

行政違法行為進入刑法制裁的領域導致違法相對性判斷的弱化，*參見孫萬懷：《違法相對性理論的崩潰》，載《政治與法律》2016年第3期。刑法中行政犯的設立要防止該傾向，應符合“行政違反”和“加重要素”兩個層面的要件。非醫學需要胎兒性別鑒定罪屬于行政犯，其危害行為的結合性要素即屬“行政違反”的要件。盡管在刑事立法設計時危害行為的具體內容與行政法的規定存在差異，*例如，《母嬰保健法》和《人口與計劃生育法》將“兩非”行為并列作為違反行政法的行為，而《刑法》設計時只規定了前者，且增加了“性別示明”行為。但是危害行為的結合性要素顯然屬于行為的“行政違反”要素而并沒有涉及“加重要素”。為區分行政違法與刑事犯罪，非醫學需要胎兒性別鑒定罪在設置“行政違反”層面要件的基礎上，還需設置“加重要素”。“如果認為犯罪構成包括質和量兩方面，情節嚴重可以理解為‘量’上的規定，它的作用是行為達到一定程度而具有了嚴重的社會危害性，值得用刑罰來處罰。”*余雙彪：《論犯罪構成要件要素的“情節嚴重”》，載《中國刑事法雜志》2013年第8期。“情節嚴重”不是屬于犯罪構成某一方面的要件，而是一個綜合性的構成要件。*參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第224頁。“情節嚴重”這一犯罪構成的綜合性要件對犯罪成立之“量”的規定是衡量行為是否構成犯罪的標準，其與“加重要素”作為行政違法與行政犯罪區分標準的作用具有異曲同工之處。因此，非醫學需要胎兒性別鑒定罪中“加重要素”要件宜采“情節嚴重”的立法方式。

非醫學需要胎兒性別鑒定罪中“情節嚴重”的具體認定標準應當在司法解釋中予以列明，不宜在刑法典中采用與具體危害行為描述相并列的形式進行規定。非醫學需要胎兒性別鑒定罪屬于醫事犯罪，其犯罪形式隨著醫學技術的進步不斷變化，在刑法典中采用與具體危害行為描述相并列的形式規定“情節嚴重”則會因刑事立法的僵化性與醫事犯罪的變動性之間的矛盾導致法律適用困難，而司法解釋的柔韌性恰恰能夠彌合該矛盾。采用司法解釋的方式具體列明“情節嚴重”的認定標準，既能基于其對司法實務的指導性而實現對刑事司法自由裁量權的規范，又能基于其出臺的靈活性而實現對醫學技術進步的同步適應。非醫學需要胎兒性別鑒定罪通過司法解釋對“情節嚴重”的認定標準進行規定，應當主要從行為的例數、造成的后果、獲利數額方面予以考慮，其中行為的例數是行為破壞人口與生育管理秩序法益的主要表現。非醫學需要胎兒性別鑒定罪應以實施鑒定行為的例數(同一母體、同一胎兒)，而不是以實施鑒定行為的次數(同一時間、同一地點、同一母體、同一胎兒)為標準。原因在于，行為侵害的法益是人口與生育管理秩序，由于鑒定技術所限，某些情形下會為辨明胎兒性別而對同一胎兒進行數次鑒定，此時行為人實施鑒定行為的次數與對人口與生育管理秩序法益的破壞程度并不一致，若以實施鑒定行為的次數為標準會擴大犯罪打擊面。

二、非醫學需要胎兒性別鑒定罪的刑罰設置

“以刑制罪與由罪生刑構成共存而非對立的關系。”*趙運鋒：《以刑制罪法理分析與適用考察》，載《政法論叢》2016年第1期。“刑罰輕重的相互協調是根本性的，因為預防重罪要優于預防輕罪，預防破壞社會秩序的犯罪應多于預防對社會危害較少的犯罪。”*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，許家星譯，中國社會科學出版社2007年版，第191、205頁。非醫學需要胎兒性別鑒定罪的刑罰設置依據在于立法協調性和罪責刑相適應原則的要求，即對于侵害法益類似、危害性相當的犯罪應當在刑罰設置上具有相當性。非醫學需要胎兒性別鑒定罪的犯罪成立要求情節嚴重、屬于實害犯，其主刑設置宜選擇與犯罪的法益侵害程度和刑事責任大小相適應的自由刑，生命刑的配置顯然與該罪不符。非醫學需要胎兒性別鑒定罪主刑的基礎刑宜設置為短期自由刑，即3年以下有期徒刑、拘役與管制。原因在于：(1)非醫學需要胎兒性別鑒定罪設置的資格剝奪性決定了宜設置短期自由刑。非醫學需要胎兒性別鑒定罪的設置重在通過否定性評價對法益侵害行為進行防治，由于胎兒性別鑒定多數是由具有醫生執業資格者實施，因此否定性評價的最有效方式是對醫生執業資格進行剝奪。對于剝奪醫生執業資格不足以達到懲治目的或者對于不具有醫生執業資格者，才可考慮適用自由刑。非醫學需要胎兒性別鑒定罪中自由刑的適用應當具有補充性，而刑期較長的自由刑不宜作為補充性懲罰手段；(2)非醫學需要胎兒性別鑒定罪無被害人的特點決定了宜設置短期自由刑。非醫學需要胎兒性別鑒定罪是對人口與生育管理秩序的侵害，對母體和胎兒生命健康的侵害具有偶發性和隨機性，多數非醫學需要胎兒性別鑒定罪無具體的被害人。對于無具體被害人的犯罪不宜規定刑期較長的自由刑；(3)非醫學需要胎兒性別鑒定罪的域外立法借鑒決定了宜設置短期自由刑。將胎兒性別鑒定進行犯罪化的國家數量有限，但縱觀其刑罰設置均采短期自由刑。在自由刑的刑度設置方面，印度《預防濫用和管理》法令對胎兒性別鑒定行為規定了入獄3年的處罰；韓國刑法典規定，發現醫生采用B超來檢查胎兒性別，處3年有期徒刑。

非醫學需要胎兒性別鑒定技術的特點和發展趨勢決定了應在主刑基礎刑之外規定加重刑，即在主刑中設置第二、三個量刑檔次，規定“嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金”。非醫學需要胎兒性別鑒定在技術上采用相對固定的大型B超設備或者車載B超設備，鑒定技術本身對胎兒及其母體的危害有限。但是新型的性別鑒定技術已經出現且其適用范圍正在擴大，例如運用DNA儀器對母體血液進行采集、冷凍進而鑒定胎兒性別的，在采血過程中由于不具備消毒等醫療條件可能嚴重損害就診人身體健康甚至造成就診人死亡后果，因此有必要進一步針對“嚴重損害就診人身體健康”和“造成就診人死亡”情形規定相應的加重刑。

非醫學需要胎兒性別鑒定罪的刑罰設置在附加刑方面，宜采用財產刑的方式。由于非醫學需要胎兒性別鑒定罪多出于營利動機，因此，在判處自由刑的同時適用并處罰金實屬必要。同時由于該罪是行政犯，在行政違法與行政犯罪之間存在由量變到質變的過程，對于處于入罪臨界點的行為，則可適用單處罰金。綜上，非醫學需要胎兒性別鑒定罪附加刑設置中的罰金刑應采取“并處或者單處”的形式。

非醫學需要胎兒性別鑒定罪宜設置具體的非刑罰措施，即通過行政手段對實施該行為的具有醫生職業資格者采取剝奪資格的措施。在我國現有刑罰體系外設置專門的剝奪執業資格的資格刑不僅法律成本過高，而且因擴大資格刑內容的立法時間表不確定會導致該種立法設計最終被虛置。在行為人被認定成立非醫學需要胎兒性別鑒定罪，而不論是否判處免刑、緩刑抑或實刑，由醫事行政部門剝奪行為人的醫生執業資格不僅不具備立法上的障礙，而且由于該剝奪行為是依醫事行政部門的行政職權而為，其施行成本也最低。因此，不宜通過設置刑罰資格刑的方式而應采取作為非刑罰措施的行政性處罰規定醫生執業資格的剝奪。

三、非醫學需要胎兒性別鑒定罪的適用保障

(一)運用機會提供型誘惑偵查手段必要且可行

關于犯罪中危害行為的證據包括三個方面，即行為人實施了一個特殊行為、行為引起了特定后果以及特定條件下行為或者結果發生的證據。*參見Jonathan Herring, Criminal Law Text, Cases and Materials (Fourth Edition), Oxford, 2010,p.73.非醫學需要胎兒性別鑒定的隱蔽性很強，提供方和需求方往往達成事先默契且反偵查能力很高，運用常規偵查手段必然會遇到取證難問題。胎兒性別鑒定之危害行為的實施與倡導優生之產前檢查行為交織在一起，并不具有獨立的高辨識度。目前，胎兒性別鑒定最為常用的技術是B超，該項技術將超聲波轉換為圖像，是一種基于醫學影像的判斷。而醫學影像的形成是合法產前檢查的基礎，同樣以該醫學影像為基礎進行的胎兒性別鑒定是醫師進行的專業技術分析，行為本身往往沒有遺留的痕跡可循，非醫學需要胎兒性別鑒定罪的物證與視聽資料難以獲得。為了逃避處罰，胎兒性別鑒定與示明一般不會形成書面文字，非醫學需要胎兒性別鑒定罪的書證難以獲得。非醫學需要胎兒性別鑒定一般是受人請托而進行，不僅沒有具體的被害人，而且由于行為人與請托人往往形成攻守同盟，在證明存在非醫學需要胎兒性別鑒定罪時，獲得被害人陳述的可能性也較低。故偵查非醫學需要胎兒性別鑒定罪時適用機會提供型誘惑偵查手段具有必要性。

機會提供型誘惑偵查是指已經具有犯罪傾向或者先前犯罪，而僅是提供實施犯罪客觀條件的犯罪偵查手段。機會提供型誘惑偵查的本質在于強化犯罪嫌疑人已經產生或者本身具有的犯罪傾向，而非誘發其犯罪意圖。機會提供型誘惑偵查與犯意誘發型誘惑偵查不同，其不僅為歐洲國家所承認，而且在我國也應當具有合法性。*參見翟金鵬、簡遠亞：《機會提供型誘惑偵查行為非犯罪化問題研究》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2012年第2期；桑本謙：《“釣魚執法”與“后釣魚時代”的執法困境：網絡群體性事件的個案研究》，載《中外法學》2011年第1期；朱孝清：《論誘惑偵查及其法律規制》，載《人民檢察》2004年第1期。有學者認為，適用機會提供型誘惑偵查應當滿足以下條件：誘惑偵查的“適用范圍必須僅限于社會危害性足以擔保或平衡誘惑偵查可能產生的危險的那些犯罪”，即應僅限于一些無具體被害人或者經被害人同意的犯罪；適用的案件必須是針對具有相當隱蔽性而極難偵破的案件。*參見古志軍：《誘惑偵查研究》，載《公安研究》2004年第2期。非醫學需要胎兒性別鑒定罪是無具體被害人的犯罪，而且相當隱蔽極難偵破，符合機會提供型誘惑偵查適用案件之性質。因此，偵查非醫學需要胎兒性別鑒定罪時適用機會提供型誘惑偵查手段具有可行性。

依據適用對象的不同，可以將機會提供型誘惑偵查分為事先有犯意的機會提供型誘惑偵查和事先有行為的機會提供型誘惑偵查。事先有犯意的機會提供型誘惑偵查不應當在偵查非醫學需要胎兒性別鑒定罪時適用。盡管行為人事先已有非醫學需要胎兒性別鑒定的犯意，但是該犯意的實施仍然具有或然性，其并不必然外化為行為。非醫學需要胎兒性別鑒定的實施對于請托人具有極大的依賴性，因行為人自身原因導致的最終是否將非醫學需要胎兒性別鑒定的犯意轉化為行為也具有極大隨意性。如果行為人僅僅是事先有胎兒性別鑒定之犯意而沒有實施具體行為，那么就不能關心行為人是否存有犯意而對其進行刑事評價。因此，在偵查非醫學需要胎兒性別鑒定罪時不應當適用事先有犯意的機會提供型誘惑偵查，而僅適用事先有行為的機會提供型誘惑偵查。

(二)行政執法監督措施應多管齊下

出于徇私情、徇私利或者地方保護等原因，針對非醫學需要胎兒性別鑒定行為，相關行政執法主體可能會選擇性地行政不執法或者以行政處罰代替刑罰，這是導致非醫學需要胎兒性別鑒定屢禁不止、懲治不力的主要原因。有鑒于此，應從規范、監督行政執法方面保障非醫學需要胎兒性別鑒定罪的適用。

其一，應規范行政執法，重視對非法買賣胎兒性別鑒定儀器的管理工作，對鑒定工具加強監管。1994年印度就頒布法律規定未經注冊私自購買或者出售可以用于測定嬰兒性別的儀器構成犯罪，最高可以被判3年監禁，再犯時，將被判處5年監禁。*參見丁利才：《鑒定胎兒性別入罪難在實施》，載《民主與法制時報》2006年5月8日。盡管在我國不宜將非法購買或者出售胎兒性別鑒定儀器這一法益侵害性較小的行為進行犯罪化，但是加強對其行政監管實屬必要。規范行政執法，還要重視對非醫學需要胎兒性別鑒定廣告的管理工作，從鑒定途徑的角度加強監管，針對非醫學需要胎兒性別鑒定的營利性特征，嚴格限制網絡和社會生活中鑒定胎兒性別廣告業務。

其二，非醫學需要胎兒性別鑒定罪是在其他制裁手段調整效果欠佳而必須動用刑事手段時進行的調整，我們不能對非醫學需要胎兒性別鑒定入罪后可能產生的新問題掉以輕心。例如，家庭對胎兒性別具有明顯偏好，在難以進行胎兒性別鑒定時可能會采取極端手段對待已經出生的女嬰。對此，應從加大對出生嬰兒的管理力度、督促公安機關加強對嬰兒意外身亡等案件的刑事排查工作以及規范收養行為等諸方面展開相關工作。

再者，非醫學需要胎兒性別鑒定罪中有相當一部分比例是基于徇私情、尋私利的動機而實施的，因此，有效打擊徇私情、尋私利的行為是懲治非醫學需要胎兒性別鑒定罪的關鍵所在。醫務人員等直接實施胎兒性別鑒定者，由于其行為自身的特點同時符合非醫學需要胎兒性別鑒定罪和受賄罪(或者非國家工作人員受賄罪)屬于想象競合犯，應當擇一重處斷。對于負有查處非醫學需要胎兒性別鑒定罪之職責的國家機關工作人員，其濫用職權或者玩忽職守構成瀆職犯罪的應當依法查處，同時收受賄賂構成受賄罪的，以相關瀆職犯罪和受賄犯罪數罪并罰。*自2013年1月9日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第3條規定，“國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規定外，以瀆職犯罪和受賄罪數罪并罰。”

結語

人口問題須基于科學數據上的前瞻性判斷，其危害性的全面爆發往往遠遠滯后于問題初現端倪時，人口問題的發現與提出需要極具專業水平的預斷。人口政策的調整應對專業性預斷具有高度敏感性，應密切關注人口問題的非良性動向并積極回應人口問題的成熟性預判。我國應出臺非醫學需要胎兒性別鑒定行為的刑法規制已經被人口學專家不斷提出并極力呼吁。然而，關于人口問題存在的嚴重認識分歧抓住了立法的倉促性這一短板，致使刑法典的修改被擱置，令人惋惜。

隨著時間的流逝，非醫學需要胎兒性別鑒定行為帶來的危害不僅沒有消弭，反而隨著人口老齡化的到來、二胎政策的放開以及女性社會地位的提高，*社會科學家認為，女性社會地位會不斷提高，同時，隨著經濟的增長，會有更多女孩入學，她們長大后能得到更多的工作機會；隨著衛生保健的改善，分娩期間母親的死亡率會下降。但是，在大多數情形中，婦女擁有避孕的權利，她們花費更多的時間在家庭之外的工作上，育兒數量會更少。See Mara Hvistendahl. Unnatural Selection, Choosing Boys over Girls, and the Consequences Too Many Men, Public Affairs, 2012, p.5.有愈演愈烈之勢。在人口政策不暢通、行政規制欠強力的情形下，刑法應成為規制非醫學需要胎兒性別鑒定行為的重要推動力。

[責任編輯：譚 靜]

Subject:Legal Structure of Medical Fetus Gender Test without Medical Needs

Author & unit:HOU Yanfang

(Law School, Shandong University, Jinan Shandong 250100, China)

In China, medical fetus gender test without medical needs did not stop despite of repeated prohibitions, causing great harm to the society. It is necessary to add the crime of testing fetus gender without medical needs into the Criminal Law. The dangerous act of this crime should be the combination of two elements: the application of technologies for fetus gender test and the expression of the fetus gender. We should minimize the restriction on the right to know in maternity for the protection of public interests. The parents should not be the subject of this crime. The principal penalty for testing fetus gender without medical needs should be short-term sentence restricting freedom, with conditions that may aggravate the sentence. To ensure efficient application of this crime, entrapment by providing opportunities should be permitted, along with strengthening measures to supervise administrative law enforcement.

medical fetus gender test without medical needs; legal structure; decriminalization of the subject of the right to give birth; entrapment by providing opportunity

2016-12-08

本文系山東大學自主創新基金項目 “我國新型醫事犯罪的法律對策研究”(IFW12096)的階段性成果。

侯艷芳(1982-)，女，山東滕州人，法學博士，山東大學法學院副教授，研究方向：刑法學。

D924.36

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1009-8003(2017)02-0143-08