推定的非自愿性供述排除初探

張新新，張 劍

（1.浙江省人民檢察院 浙江杭州 310012；2.杭州市公安局 浙江杭州 310012）

推定的非自愿性供述排除初探

張新新1，張 劍2

（1.浙江省人民檢察院 浙江杭州 310012；2.杭州市公安局 浙江杭州 310012）

有的取證手段本身不能被確認存在強迫取證情形，但有強迫取證的高度危險，由此取得的供述根據某規定也應予排除。將這類推定的非自愿性供述納入非法證據排除范圍有助于完善現有的非法證據排除制度，充分保障人權。應將可能嚴重侵犯人權的非法取證情形納入推定的非自愿性供述范疇。

推定；非自愿性供述；排除

一、問題的提出

《刑事訴訟法》第54條規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除……。”該條以及《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《規則》）第65條①、最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱《解釋》）第95條②，確立了非自愿性供述排除規則（一般稱非法口供排除規則），排除對象是采用刑訊逼供等非法方法，使犯罪嫌疑人或被告人在肉體或精神上遭受劇烈痛苦而被迫違背真實意愿作出的供述。顯然，這些非法取證手段直接對被訊問人造成強迫，侵犯了公民合法權益。

值得注意的是，2013年，最高人民法院發布《最高人民法院關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱《意見》），第8條規定：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。”該條中后半段“在規定的辦案場所外訊問、未依法對訊問進行全程錄音錄像”的行為，從表面看難以肯定存在強迫供述情況，但是法律仍明文規定該兩種手段取得的證據也應排除。本文認為，這是對現有非自愿性供述排除規則的突破或發展，可稱為“推定的非自愿性供述”。將非法供述的排除對象延伸到“推定的非自愿性供述”，有重要意義，下面對若干具體問題作粗淺探討。

二、推定的非自愿性供述特點

推定的非自愿性供述與典型的非自愿性供述既有聯系又有區別，有如下特點：

（一）難以直接認定強迫取證。

從《意見》第8條規定可以看出，“在規定的辦案場所外訊問、未依法對訊問進行全程錄音錄像”顯然不同于刑訊逼供等肉刑或變相肉刑，不能認為存在直接強迫，表面看僅僅是沒有遵循辦案規范的行為。

（二）存在強迫取證的高風險。

雖然推定為非自愿性供述的情形從外表看只是違反辦案規范，但是這些情形違反有關法律保護被訊問人合法權益的立法目的，導致存在強迫取證的高風險性，因此被法律推定為非自愿供述，應予排除。《刑事訴訟法》第116條③和第117條④對偵查訊問地點作出專門規定。“隨著法制建設的不斷發展，對于偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，如何既要有效取得犯罪嫌疑人的口供，又要注重保障犯罪嫌疑人的合法權益，提出了更高的要求。……對訊問場所加以規范，可以改變實踐中少數地方在犯罪嫌疑人被公安機關羈押后，不分場所進行訊問的不規范做法，既有利于保護犯罪嫌疑人的合法權益，也有利于規范和保護進行訊問的偵查人員依法行使權力。”[1]在規定的辦案場所外進行訊問，顯然偵查機關動機值得懷疑，被訊問人權益面臨很大風險，應予排除。而確立訊問時錄音錄像制度，“進一步規范了偵查訊問工作，有利于保證訊問活動順利進行，保障犯罪嫌疑人的合法權利；也有利于固定和保存證據……。”[1]未依法對訊問進行全程錄音錄像，偵查機關動機也值得懷疑，公民合法權益受侵害風險也很大，有必要納入排除范圍。

（三）無需證明確實存在強迫取證行為或風險。

推定的非自愿性供述因自身存在強迫取證的高風險性而直接被法律規范認定應予以排除，司法機關只需認定存在法定情形，無需證明確實存在強迫取證行為或風險，這點從《意見》第8條的規定可以明顯看出。而對于《刑事訴訟法》規定的非法口供排除規則，實踐中仍要證明存在強迫取證情形。

（四）仍以強迫取證為核心要素。

推定的非自愿性供述排除標準核心要素顯然仍是強迫取證，只是其是法律推定的，因此，不能認為其改變了當前《刑事訴訟法》關于非法供述排除的標準。

三、推定的非自愿性供述納入排除范圍的價值

（一）有助于豐富完善非自愿性供述排除制度。

法律規范關于偵查取證的規定眾多，有的違反規范情形表面上難以確認存在嚴重的強迫取證行為，但是存在強迫取證的高風險。事實上，相比較我國，不少國家非法口供排除范圍較寬，包括了推定的非自愿供述情形。例如英國1984年出臺《警察與刑事證據法》，規定非法取證方式包括：供述系通過強迫手段而獲得；供述系通過那些可能導致任何陳述不可靠的語言或者行為所取得。從英國法院判決情況看，“強迫”不僅限于刑訊逼供等，還包括剝奪嫌疑人與律師接觸的權利、非法的羈押等；“可能導致任何陳述不可靠的語言或者行為”，可以有欺騙、引誘、恐嚇、施加壓力、長時間的訊問、訊問前不給嫌疑人足夠的休息時間、不能保障嫌疑人基本的休息條件等[2]。美國早期對被告人供述采用“自由和自愿”原則，后來將其解釋為憲法第五修正案的要求，從判例看違背“自由和自愿”原則的情形包括拷問、肉體折磨、長時間的連續訊問、威脅、引誘、精神強制和壓力。同時，美國還確立了“堂訊遲延規則”，如果檢察官在將被告人提交法官“堂訊”之前存在拖延行為，而供述又恰恰是該期間獲取，則不具有可采性。特別是美國確立了“米蘭達規則”，警察在羈押訊問之前必須向被告人告知四項基本權利⑤，否則供述應排除。除了告知權利外，控方還要提供一系列程序保障⑥，否則取得的供述也應排除。另外，美國確立了與獲得律師幫助權有關的排除規則，警察在對嫌疑人實施羈押訊問之前，必須明確告知嫌疑人有權委托律師，并在無力延聘時有權獲得一名指定的律師的法律幫助。嫌疑人在警察調查訊問階段明確要求辯護律師的幫助，警察應當為其提供與律師協商的機會。如果警察取證時違反上述規定，則取得的供述應排除[2]。又如，德國法院將辦案人員侵犯告知沉默權、告知并切實保證被告人獲得律師幫助或者保證律師參與和到場的權利情形，作為法院證據使用禁止的依據[2]。

因此，將我國目前的非法口供排除對象擴展至推定的非自愿性供述，有助于豐富完善非法口供排除規則，更能適應實踐需要，加強對供述自愿性的保護，維護當事人合法權益。

（二）有助于實現程序正義。

《刑事訴訟法》等法律法規對偵查取證程序作了不少規定，目的就是約束偵查權限，保障公民合法權益，但是目前不少規定缺乏制裁手段，僅停留于宣示階段，失去實際意義。例如《刑事訴訟法》在正式確立非法證據排除規則前，僅規定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”。由于對于刑訊逼供等非法方法取得的證據是否排除長期以來缺乏明文規定，因此該類證據仍可能進入訴訟程序，只是偵查人員可能被追究法律責任，導致《刑事訴訟法》規定失去規范意義。對于推定的非自愿性供述情形，也納入證據排除范圍，可以有效促使偵查取證活動遵循既有法律規范，實現程序正義，維護司法權威和當事人合法權益。

四、推定的非自愿性供述確定標準

當前法律法規對偵查訊問的規范較多，違反規范取得的證據要認定為推定的非自愿性供述予以排除，也應遵循一定標準。

（一）應是可能嚴重侵犯當事人合法權益的情形。

推定的非自愿性供述是有強迫取證高度危險的情形，因此確定非自愿性供述可以參照《刑事訴訟法》規定的非法口供排除規則。非法證據排除關乎案件事實認定和人權保障兩者的權衡，不宜過寬或過窄。關于《刑事訴訟法》第54條非法口供排除規則的立法旨意，立法機構如此解釋：“以本款規定的非法方法收集言詞證據，嚴重侵犯當事人人身權利，破壞司法公正，極易釀成冤假錯案，是非法取證情節最嚴重的情形。本款對以上述非法方法取得的言詞證據，規定應當嚴格地予以排除。”[1]可見立法者經過權衡，目前將嚴重侵犯當事人人身權利、極易釀成冤假錯案的非法取證情形納入非法口供排除范圍，即僅限于刑訊逼供等肉刑或變相肉刑。確定推定的非自愿性供述，也應采取審慎態度，將可能嚴重侵犯當事人合法權益的情形納入排除范圍。從立法機關對偵查訊問場所和同步錄音錄像的立法說明看，《意見》中規定的兩種情形應該說契合了這點要求。因此,推定的非自愿性供述并非輕微的違法行為,有的取證行為雖然違反了有關取證規定，但是對當事人合法權益影響輕微，可以用其他手段予以彌補，不應作為應排除行為。

（二）應是其他手段難以彌補損失的情形。

與上一點相聯系，推定的非自愿性供述是法律直接推定的結果，非直接確證的強迫取證行為，因此對于違反規范的取證行為應區分情況，看是否有彌補損失的可能，如果有的情形下可以彌補對當事人權益的損害，可以保證程序公正，取得的證據不必強制要求排除。

（三）應是違反命令規范而非任意規范的情形。

顯然，有關取證的程序性規范較多，對于任意性規范，由于法律規定可以適用也可以不適用，而一般作此規定也表明并不是對當事人權益影響巨大的情況，因此違反此類規范的行為，難以認定為嚴重侵犯當事人合法權益，不應納入排除范圍。

五、可以作為推定的非自愿性供述的情形

從實踐情況出發，參考其他國家規定，除了前面《意見》列舉的兩種情形外，還有下面一些情形可考慮作為推定的非自愿性供述予以排除。

（一）沒有為符合法定條件的犯罪嫌疑人或被告人指定辯護律師。

辯護權是現代刑事訴訟中被指控人的一項重要權利，對于維護當事人合法權益、保障公正處理案件有重要意義。《刑事訴訟法》明文規定幾種情形下辦案機關應當為犯罪嫌疑或被告人通知法律援助機構為其指定辯護律師。如果辦案機關違反該明文規定，沒有為符合法定條件的被指控人指定辯護，那么被指控人顯然面臨權益受損的巨大危險，由此取得的供述應排除。

（二）違法拒絕辯護律師會見在押人員。

2012年《刑事訴訟法》修訂時明文規定，辯護律師在符合一定條件的情況下要求會見在押犯罪嫌疑人、被告人時看守所應及時安排會見，至遲不超過四十八小時。顯然這對當事人權益也影響巨大，如果在沒有法定的例外情形時辦案機關違法拒絕辯護人會見在押人員，由此取得的供述應予排除。

（三）未成年人案件訊問不依法通知法定代理人。

《刑事訴訟法》第270條規定對未成年人刑事案件訊問時應當通知其法定代理人到場。這對身心發育尚未完全成熟、辨別能力尚有一定局限的未成年人來說，顯然有重要保護意義。對于未成年人案件有法定代理人訊問時卻不通知到場的，取得的供述應當排除。

（四）訊問持續的時間長度、是否有必要的飲食及休息保障。

毫無疑問訊問持續的時間長度、期間是否有必要的飲食及休息保障對當事人是否自愿供述影響很大。《刑事訴訟法》第117條規定，傳喚、拘傳持續的時間不得超過十二小時，案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續的時間不得超過二十四小時。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應當保證嫌疑人的飲食和必要的休息時間。如果超出這一時間限度訊問，或訊問期間使嫌疑人得不到基本的人道的生活保障，取得的供述應予排除。當然，《刑事訴訟法》對非傳喚、拘傳階段的訊問時間沒有明確，但訊問顯然不能超過必要的時間限度，具體可參考適用《刑事訴訟法》第117條的規定。

（五）逮捕拘留后未依法移送看守所而進行訊問。

《刑事訴訟法》規定辦案機關對拘留或逮捕的人應當在拘留或逮捕后的二十四小時內進行訊問。同時《刑事訴訟法》還規定，拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時；逮捕后，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。這是《刑事訴訟法》修改時對被追訴人權益的重要保障機制，就是希望讓嫌疑人盡早進入相對中立的看守所，防止非法取證。如果辦案機關在逮捕或拘留后在法定時間界限外仍未將嫌疑人送交看守所并且此時訊問，則嫌疑人權益面臨很大危險，取得的供述應予排除。

（六）訊問筆錄沒有交給犯罪嫌疑人或被告人核對確認。

《刑事訴訟法》規定訊問筆錄應當交由犯罪嫌疑人或被告人核對或宣讀。該規定有助于保證供述的自愿真實性，如果辦案機關沒有將訊問筆錄交給被訊問人核對確認，則足以讓人懷疑被訊問人可能遭到非法取證，此時取得的供述應予以排除。《解釋》第81條對此也予以規定。

（七）訊問聾、啞人沒有通曉聾、啞手勢的人員參加。

《刑事訴訟法》明文規定訊問聾、啞的犯罪嫌疑人應有通曉聾、啞手勢的人員參加。對于聾、啞人而言，如果訊問時沒有通曉聾、啞手勢的人員參加，則實難以保證供述的自愿性，由此取得的供述應當排除。《解釋》第81條對此也作了規定。

（八）訊問不通曉當地通用語言、文字的嫌疑人，沒有提供翻譯人員。

《刑事訴訟法》第9條明文規定對于不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人，司法機關應當為他們翻譯。類似于聾、啞人，訊問不通曉當地通用語言、文字的嫌疑人沒有提供翻譯人員，也實難以保證供述的自愿性，應當排除。《解釋》第81條對此也作了規定。

[注釋]：

①《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第65條規定：“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法。”

②最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95條規定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采取其他使被告人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的‘刑訊逼供等非法方法’。”

③《刑事訴訟法》第116條規定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。”

《刑事訴訟法》第117條規定：“對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問。”

④四項權利為：一是有權保持沉默；二是嫌疑人說的任何事情都可能在法庭上被用作對其不利的證據；三是嫌疑人有權要求其律師到場并協商；四是如果嫌疑人無力委托律師，則在訊問開始之前其有權要求被指定一名律師。

⑤包括被告人訊問中任何時間一旦表達出與律師交流的愿望，訊問應立即停止；訊問中被告人表達出不愿繼續接受訊問的愿望，則訊問應立即停止；被告人沒有主動要求指定律師，并不等于其放棄了獲得律師幫助的權利；被告人在沒有律師在場時做出有罪供述，則檢察官必須證明被告人是有意、明智和自愿地放棄不受自證其罪和律師幫助的權利。見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2010年版，第98頁。

[1]郎 勝.《中華人民共和國刑事訴訟法》釋義[M].北京：法律出版社，2012：275-276；285；117.

[2]陳瑞華.比較刑事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2010：41-43；100-101；184-186.

relim inary study on the exclusion of presumptive involuntary confession

ZHANG Xin-xin ZHANG Jian

Some illegalways of obtaining confession cannot be confirmed to be coercive,butwith a high possibility of being coercive.According to some regulation,confession obtained by thisway should be excluded.Bringing such kinds of presumptive involuntary confessions into the scope of unlawfully obtained evidence exclusion will help to improve the current exclusion system and protect human rights.The illegal obtained evidence with possibility of violating human rights should be included in involuntary confession.

presumption;involuntary confession;exclusion

DF7

：A

1674-5612（2017）02-0043-05

（責任編輯：吳良培）

2017-01-12

張新新，（1981- ），女，江蘇寶應人，碩士，浙江省人民檢察院助理檢察員，研究方向：刑法、刑事訴訟法；張 劍，（1981- ），男，安徽無為人，碩士，杭州市公安局民警，研究方向：偵查學。