論我國犯罪參與體系的歸屬

論我國犯罪參與體系的歸屬

柯明
（北京師范大學 北京 100875）

以是否區分參與人的類型和程度為標準，劃分了單一正犯體系和區分制共犯體系。根據我國刑法關于共同犯罪的規定，所有犯罪參與者只要為犯罪成立提供條件的，均按照正犯處理；將犯罪參與者以作用的大小為標準劃分為主犯、從犯；對實行行為、教唆行為和幫助行為規定了統一的法定刑；這些均符合實質的單一正犯體系的特征。將我國犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系，避免了理論上因區分正犯與共犯而導致的問題，有利于科學定罪、合理處罰。

單一正犯體系；區分制共犯體系；正犯；共犯

近年來，隨著德、日刑法共犯理論的引入，共同犯罪的本質、共同犯罪的處罰根據、共同犯罪的性質等問題日益成為學界研究的熱點。但是，在未充分論證我國刑法中的共同犯罪，究竟是屬于單一正犯體系（單一制、一元參與體系）還是區分制共犯體系（區分制、二元參與體系）的情形下，就直接將區分制共犯體系下的部分犯罪共同說、共犯從屬性原則、犯罪事實支配說等套用至我國的共同犯罪當中，這不得不讓人對其論證的合理性產生質疑。

一、犯罪參與體系概述

“犯罪參與是指二人以上作用于同一犯罪事實的情形”[1]。117對于參與犯罪并作用于同一犯罪事實的人而言，以是否區分參與人的類型和程度為標準，形成了兩種不同的犯罪參與體系，即單一正犯體系和區分制共犯體系。

（一）單一正犯體系概述。

所謂單一正犯體系，是指對二個以上參與犯罪的人，不區分正犯與共犯，一律按照正犯處理的體系。相應地，該體系采用擴張性的正犯概念①，不問參與犯罪的形式如何，只要參與了犯罪的人，都是正犯[2]。5而基于對形式上是否應對參與形態予以劃分所持的不同觀點，又單一正犯體系劃分為形式的單一正犯體系和實質的（機能的、功能的）單一正犯體系。

形式的單一正犯體系，又被稱為“單一類型體系”，是最傳統、最徹底的單一正犯結構，意大利刑法屬于這一體系。在這一體系之下，不區分參與形態，所有參與犯罪的行為人，均視為正犯，適用統一的法定刑②。該體系的理論基礎是條件說。基于條件說的單一正犯體系認為，所有參與犯罪的行為在評價上都是等價的，對于犯罪行為的實現而言，構成要件上的行為和構成要件以外的行為均不可或缺，因此，只要是參與了犯罪行為的人，都應為正犯[2]。 譬如，在意大利刑法理論中，如果參與主體在犯罪的決議形成階段、預備階段或實行階段，實施了能決定或有利于危害結果實現的行為，無論參與的主體是否有罪過、特殊身份或者其他相關要件，參與的主體間又是否均為故意、故意的內容是均相同，只要最終至少具備了犯罪未遂的構成要件，就認定為犯罪參與成立[3-4]。此外，意大利刑法基于犯罪參與者應像對自己行為負責一樣對整個犯罪參與行為和結果承擔責任，以及每個犯罪參與者的行為不可能先驗地被抽象劃分為不同類型并承擔不同責任這兩個原因，在第110條中規定，原則上對所有犯罪參與者都處以刑罰，并要求承擔相同的刑事責任。只是，意大利刑法又規定了非常細致的量刑情節，以實現各犯罪參與者的刑罰個別化[3-4]。由此可見，形式的單一正犯體系具有以下特征：（1）為犯罪成立提供條件的人均為正犯；（2）對各個參與者的行為在犯罪成立的意義上分別加以討論；（3）不關注參與行為在參與形態上的區別；（4）對各個參與者適用同一法定刑；（5）根據各個參與者參與的程度和性質來量定刑罰[1]。

實質的單一正犯體系為奧地利學者奇納甫菲爾所提倡，奧地利刑法屬于這一體系。該體系的理論基礎是共動二重性，即在單一正犯體系中，所有參與者究竟誰可罰這一問題并不重要，這些參與者在構成要件層面是等價的；犯罪參與問題的核心是根據所有參與者各自不法與罪責的不同，進行適當的量刑，實現刑罰的個別化[2]。與形式的單一正犯體系相比，這一體系在構成要件層面對參與形態進行概念上、類型上的劃分，因此，也被稱為“多類型體系”。具體而言，在實質的單一正犯體系下，直接正犯實施的行為符合法律規定的構成要件，誘發正犯實施的是支配他人的行為③，援助正犯是其他作貢獻的人④。特別需要注意的是，這種正犯的類型化雖然通過行為形態予以劃分，但劃分的作用僅在于解釋構成要件、確保法治國的明確性；類型之間的界限并非絕對分明，對于具體屬于哪一種參與形態這種事實層面上難以解決的問題允許存有疑問，法律上錯誤地判斷了參與形態也沒有關系。在具體案件中，犯罪參與的重要性是在量刑層面上進行把握的。在價值和罪責上，各種正犯類型仍是同等的，適用同一的法定刑，但也并不意味著相同的刑罰。并且，不承認從屬性原則，貫徹參與者獨立的可罰性（各參與者對其固有的不法和罪責承擔責任）[2]。由此可見，實質的單一正犯體系除了不具備形式的單一正犯體系中“不關注參與行為在參與形態上的區別”這一特征以外，其他四個特征與形式的單一正犯體系的特征相同。

（二）區分制共犯體系概述

所謂區分制共犯體系，是指“對作用于同一犯罪事實的所有犯罪人，根據其參與的形式分為正犯與共犯；并視正犯為犯罪的核心人物，共犯為犯罪的依附者；因而，對正犯的處罰一般重于共犯”[1]。

在區分制共犯體系下，要解決的首要問題就是如何區分正犯與共犯。對此，學界提出了主觀說、形式客觀說、實質客觀說、犯罪事實支配理論等。主觀說認為所有對結果設定條件的均屬于原因，均是等價的，因此，從客觀上來看，不可能區分出正犯與共犯，只能是依照犯罪參與人的主觀方面進行判斷；該說以因果關系理論中的條件說為基礎。而主觀說中的利益說進一步認為，正犯是為了實現自己的利益而實施犯罪行為的參與者；共犯是為了實現他人利益而實施犯罪行為的參與者。主觀說中的故意說則認為，正犯是以正犯的意思實施犯罪行為的參與者；共犯是以共犯的意思實施犯罪行為的參與者。形式客觀說認為，實施了構成要件規定的行為的參與者，是正犯；實施了構成要件規定以外的行為的參與者，是共犯。實質客觀說是重要作用說、必要性說、優勢說、危險程度說等學說的總稱。重要作用說認為，對結果的發生起重要作用的參與者，是正犯，其余參與者是共犯。必要性說認為，對于犯罪事實具有不可或缺作用的參與者，是正犯，其余參與者是共犯。優勢說認為，對于犯罪事實具有優勢關系的參與者，是正犯，其余參與者是共犯。危險程度說認為，原則上實害犯是正犯，危險犯是共犯。犯罪事實支配理論認為，正犯是通過行為支配、意思支配以及共同正犯間的共同性支配犯罪實施過程的參與者，而共犯作為參與者，雖然對犯罪事實存在影響，但并不能決定性地支配犯罪過程。

共犯從屬性問題是區分制共犯體系下的另一個重要的問題，要解決的是成立共犯，正犯應具備構成要件中哪些要素的問題。最極端從屬性說認為，狹義共犯的成立，不僅要從屬于正犯的構成要件符合性、違法性和有責性，還要從屬于正犯的加重、減輕處罰情節或追訴條件。極端從屬性說認為，狹義共犯的成立，應從屬于正犯的構成要件符合性、違法性和有責性。限制從屬性說認為，狹義共犯的成立，應從屬于正犯的構成要件符合性、違法性，而不需要從屬于正犯的有責性。最小從屬性說認為，狹義共犯的成立，只需從屬于正犯的構成要件符合性，而不需要從屬于正犯的違法性、有責性。

由此可見，區分制共犯體系具有以下特征：（1）根據犯罪參與者的參與形式劃分為正犯與共犯；（2）共犯的犯罪性及刑事責任均從屬于正犯。

二、我國犯罪參與體系屬于實質的單一正犯體系

有學者認為，我國犯罪參與體系屬于區分制共犯體系[5-6]。但筆者認為我國的犯罪參與體系更符合實質的單一正犯體系的特征，而非區分制共犯體系的特征。具體而言：

第一，在我國現行關于共同犯罪的規定中，雖然并未直接使用“正犯”一詞，但這并不能否認我國屬于單一正犯體系。意大利刑法被公認為采取的是單一正犯體系立法例，但是在其規定中，也并未出現“正犯”一詞⑤。因此，不能以刑法中是否明確規定了“正犯”為判斷的標準。如果一定要遵循立法例中是否出現“正犯”規定這一邏輯的話，我國也絕對不屬于區分制共犯體系，因為我國的刑法中不僅沒有出現“正犯”一詞，“共犯”一詞也未出現，而屬于區分制共犯體系的日本刑法和德國刑法則明確規定了正犯與共犯。張明楷教授認為，從解釋論角度來看，完全可能將《刑法》第26條規定的主犯解釋為正犯，將第27條規定的從犯解釋為幫助犯，將第28條規定的脅從犯解釋為幫助犯的亞類型[6]。也就是說，張明楷教授認為我國刑法中已經規定了正犯與共犯，并做了區分。但筆者對此不敢茍同。應當看到，在共同犯罪中起主要作用的犯罪人，既可能實施的是實行行為，也可能實施的是教唆、幫助行為；同樣地，起次要作用的犯罪人，實施的也可能是實行行為，而非必定是教唆、幫助行為。譬如，甲意欲盜竊乙保險柜內的財物，因其表弟丙之前擔任過乙的管家，遂將此想法告訴了丙，丙告訴了甲保險柜密碼，甲成功盜得保險柜內的財物。在本案中，就難以絕對地認為實施了盜竊行為的甲起到的是主要作用，而實施了告知密碼行為的丙起的是次要作用，因為如果沒有密碼，甲很難打開保險箱竊取財物。綜上，不能因為我國《刑法》未使用“正犯”一詞就否定我國的犯罪參與體系屬于實質的單一正犯體系，也不能因為我國規定了“主犯”“從犯”就認為我國屬于區分制共犯體系。

第二，《刑法》第25條第1款的規定符合實質的單一正犯體系“給犯罪成立提供條件的人都是正犯”的特征。該款規定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，即只要二人以上共同去故意實施了危害行為，并造成了危害結果，則構成共同犯罪。這從這一規定中可以看出，“所有參與犯罪或為犯罪創造條件構成犯罪的人，都是共同犯罪人，并且，所有參與犯罪的人構成犯罪即成為共同犯罪人的條件都是完全相同的”[1]，換言之，所有犯罪參與者只要為犯罪成立提供條件的都是正犯。還需要特別指出的是，《刑法》第26條、第27條將犯罪參與者以作用的大小為標準劃分為主犯、從犯，并規定相對應的處罰規則，是要解決犯罪參與者的量刑問題，而并非將關注重點放在參與者的行為形態區分上。主犯、從犯的區分主要是依據參與人作用做出，而非依據參與人來分工，區分的結果是在量刑階段要根據各個正犯參與的程度和性質來量定刑罰。那么，即使區分了主犯與從犯，也并不影響將犯罪參與者均按照正犯處理。而主犯、從犯的劃分恰好表明我國的犯罪參與體系符合了實質的單一正犯體系“根據各個正犯參與的程度和性質來量定刑罰”的特征。至于《刑法》第28條關于脅從犯做出特別的規定，是因為雖然脅從犯實施了危害行為，危害行為也造成了危害結果，從法益被侵害的角度來看，應當對其行為定罪處罰，但是，由于脅從犯是被脅迫參加的犯罪，因此，行為人在主觀上的責任程度是減弱的，應當按照其犯罪情節減輕或免除處罰。換言之，該規定屬于“注意性規定”，主要起提示作用。

此外，《刑法》關于共同犯罪的規定不要求作用于同一犯罪事實的參與者的行為是否構成犯罪，以其他參與者構成犯罪或其他參與者的行為形態作為定罪理由和依據，換言之，共犯的成立，不需要從屬于正犯。之所以將犯罪參與行為作為共同犯罪加以特別規定，而不完全按照單獨犯處理，是因為這些參與者之間確實存在著一種共同關系，有必要將其作為一種共同合作現象加以對待，但即使如此，也需要明確“共同犯罪只是一種實現犯罪的方法類型，而絕不是一種歸責原理”[7]。由此可見，我國的犯罪參與體系不符合區分制共犯體系“共犯的犯罪性及刑事責任均從屬于正犯”的特征。

第三，在我國現行關于共同犯罪的規定中，無論對于實行行為還是教唆、幫助行為，均規定了統一的法定刑，不存在對實行犯和教唆犯、幫助犯規定不同法定刑的問題，這符合單一正犯體系“對各個正犯者適用同一法定刑”的特征。雖然《刑法》第27條規定對從犯應當從輕、減輕或者免除處罰，第28條規定對脅從犯應當按照犯罪情節減輕或者免除處罰，但這都是以犯罪參與者在共同犯罪中所起的作用來判處刑罰，而并不同于區分制共犯體系下區分正犯與共犯，共犯的刑罰比正犯的刑罰要輕的情況。

第四，這里需要特別說明的是《刑法》第29條關于教唆犯的規定。有學者認為，《刑法》第29條規定了教唆犯這一狹義共犯，因而，正犯的概念可以從與狹義共犯的區分、比較中明晰地界定出來，進而證明我國犯罪參與體系屬于區分制共犯體系[8]。筆者認為，形式的單一正犯體系的確不區分犯罪參與形態，但是，在實質的單一正犯體系下，對參與形態在構成要件層面是進行概念上、類型上的劃分的，《刑法》將教唆犯單獨加以規定，體現了我國在構成要件層面對參與形態進行劃分。之所以要特別對“教唆犯”做出規定，主要在于其提示作用，換言之，這一規定是“注意性規定”。此外，屬于單一正犯體系的《丹麥刑法》第23條第1款規定，有關某一犯罪之刑罰，應當適用于以教唆、勸誘或者行動方式促成實施犯罪行為者，這是對教唆者規定了刑罰；屬于單一正犯體系的意大利刑法第115條也規定，教唆他人犯罪，如果教唆已被接受，但犯罪沒有實施的或者教唆沒有被接受，但屬于教唆實施某一重罪的，應對教唆者適用刑罰。換言之，在《刑法》中規定了“教唆犯”，并不是區分制共犯體系的特征，在采用單一正犯體系立法例的國家，同樣也可能將“教唆犯”規定在其刑法當中。因此，《刑法》第29條將教唆犯單獨作出規定，并不能證明我國犯罪參與體系屬于區分制共犯體系。

如果認為我國屬于區分制共犯體系，則很難解釋《刑法》第29條第2款的規定。《刑法》第29條第2款規定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”包括以下情形：一是被教唆者拒絕了教唆者的教唆；二是教唆者當時接受了教唆者的教唆，但隨后打消犯意，沒有進行任何犯罪活動；三是被教唆者當時接受了教唆者關于犯某種罪的教唆，但實際上所犯并非教唆者所教唆之罪；四是教唆者對被教唆者進行教唆時，被教唆者已有實施該種犯罪的故意[9]。而根據共犯從屬性，原則上如果對正犯不處罰，對共犯也不能處罰，可《刑法》第29條第2款卻明確規定了對上述情形中的教唆犯可以從輕或者減輕處罰。為此，有學者試圖將本款解釋為“被教唆的人沒有犯罪既遂”[6]。但是，這一解釋會導致該條被《刑法》第29條第1款所涵射而虛置，因為如果將第29條第2款解釋為被教唆人已按教唆犯的教唆著手實行犯罪但沒有既遂的話，那么即使刪除該規定，也仍可將《刑法》第29條第1款與第22條（預備犯）、第23條（未遂犯）、第24條（中止犯）結合適用，對共同犯罪中教唆犯犯罪未遂、犯罪預備或犯罪中止的行為定罪處罰。而既然立法者規定了這一條款，就不能為了合乎自身理論的邏輯而隨便地將這一條款虛置。但在單一正犯體系下，《刑法》第29條第2款的規定則很容易解釋得通：教唆者因具有教唆的故意，并實施了教唆的行為，成立獨立的教唆犯，但由于被教唆者沒有犯被教唆得罪，沒有造成實際損害結果，因此，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰。當然需要說明的是，這并不意味著只要實施了教唆行為，沒有造成實際損害結果，就要將教唆犯從輕或者減輕處罰，因為仍需結合《刑法》第13條“但書”的規定，將“情節顯著輕微危害不大的”行為排除在犯罪圈之外。

三、我國單一正犯體系立法的優越性

根據我國現行關于共同犯罪的規定，將我國犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系而非區分制共犯體系，具有一定的優越性。

首先，避免了理論上因區分正犯與共犯而導致的問題。如上文所述，在區分制共犯體系下，正犯與共犯的區分標準理論，就存在著形式客觀說、必要性理論、危險性程度說、重要作用說、犯罪事實支配理論等，并且，這些理論逐漸呈現出在區分標準上的實質客觀化。鑒此，劉明祥教授認為，合理區分正犯與共犯不僅十分困難，而且區分的標準越來越偏離原有的正犯與共犯相區分的理念；純粹從處罰合理角度來區分正犯與共犯，已經動搖了區分制的根基。但在刑法采取區分正犯與共犯的參與體制的條件下，不確定參與犯罪者是正犯還是共犯，就無法對其定罪處罰[1]。在“必須確定正犯與共犯的區分標準”和“正犯與共犯的區分標準因實質化而偏離原始區分理念”的矛盾下，區分標準問題成為區分制下共犯理論的“阿克琉斯之踵”，無法避免。而將我國犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系，則因不需要區分正犯與共犯避免了上述問題。在司法適用過程中，對于共同犯罪參與者，只需要在行為樣態上對犯罪參與者做出區分即可，并且這一區分并不重要，也就是說，即使做不出區分，也并不影響對共同犯罪各個參與者刑事責任的確定。犯罪參與者刑事責任的承擔是以其參與程度、作用為標準，也就是取決于其在共同犯罪中是屬于主犯還是從犯。

其次，有利于科學定罪。將我國犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系，則對于共同犯罪中的犯罪參與者而言，可分別依照單獨犯的模式，確定是否存在危害行為、是否產生了危害結果、危害行為與危害結果間又是否存在因果關系，如果認定該行為屬于危害行為，與危害結果間也存在因果關系，則再考慮行為人是否具備不可歸責的理由，如果沒有不可歸責的理由，則行為人應當承擔與其行為相當的刑事責任。譬如，就實踐中出現的教唆8歲的未成年人盜竊問題，在區分制共犯體系下，因共犯是從屬于正犯的，正犯的行為不構成犯罪，則共犯的行為也不能構成犯罪，也就是對教唆人的行為就不能予以刑法上的規制，但顯然，對教唆人的行為不予以刑事處罰，會違背一般公眾的法感情。因此，區分制共犯體系不得不又以間接正犯的理論來彌補這一漏洞，可是，由此又導致新的問題產生，即間接正犯到底屬于正犯還是從犯？若認為間接正犯是正犯，可間接正犯并未實施實行行為，將這一行為擴大解釋為實行行為可以解決這一問題，但同時，也破壞了以恪守構成要件為中心的區分制共犯體系。而在單一正犯體系下，因為對教唆人和8歲未成年人都是按照單獨犯模式處理，就不存在上述問題。教唆人實施了教唆他人盜竊的行為，也發生了他人財產權被侵犯的結果，行為與結果間存在相當的因果關系，因此，可以認定教唆人的盜竊罪成立。8歲的未成年人因未達到刑事責任年齡，不構成盜竊罪。

最后，有利于合理處罰。根據我國現行關于共同犯罪的規定，將共同犯罪參與者依據參與的程度和作用劃分為了主犯和從犯，而并未依據參與者的參與形式劃分為正犯與共犯，這使得對共同犯罪參與者的處罰更為合理。其一，在區分制共犯體系下，對共犯的處罰要輕于正犯。但是，在諸如上文所述甲盜乙保箱柜內財物場合，共犯起的是主要作用，而正犯起的是次要作用，若在此場合，仍對正犯處以比共犯更重的刑罰，則顯然不合理。將我國犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系，不區分正犯與共犯，僅按照參與共同犯罪的人所起的作用進行處罰，則能夠避免上述不合理情況的發生。其二，在區分制共犯體系下，共同正犯的場合，對所有正犯原則上處以相同的刑罰，這會造成被脅迫參加犯罪的正犯與其他正犯在處罰上不具有差異性，因而不合理。而根據我國現行關于共同犯罪的規定，將我國犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系，不區分正犯與共犯，而只是依照共同犯罪參與者所起的作用大小，對共同犯罪參與者給予輕重不同的處罰，能夠有效避免上述不合理的情形。此外，根據《刑法》對脅從犯作出的明確規定，也同樣能夠對共同正犯場合下的脅從犯予以合理的處罰。總而言之，與將我國犯罪參與體系歸屬為區分制共犯體系相比，將我國犯罪參與體系歸屬為單一正犯體系，有利于對共同犯罪參與者合理地處罰。

[注釋]：

①在日本，擴張性的正犯概念又被稱為統一性正犯概念、包括性正犯概念。

②需要說明的是，在意大利刑法中，雖然對所有參與犯罪的人適用統一的法定刑，但并不意味著對所有的參與者適用完全相同的刑罰，法官仍會在裁量階段根據具體案情，特別是各個參與主體對犯罪加功、作用程度的不同，而個別地決定刑罰。

③這里的誘發正犯，相當于區分制共犯體系下的教唆犯和間接正犯。

④這里的援助正犯，相當于區分制共犯體系下的幫助犯。

⑤《意大利刑法》第110條規定，當數人共同實施同一犯罪時，對于他們中的每一個人，均處以法律為該犯罪規定的刑罰，以下各條另有規定者除外。

[1]劉明祥.論中國特色的犯罪參與體系[J].中國法學，2013，（6）.

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[9]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2011：178.

on the Crim inalParticipation System in China’sCrim inal Law

KEMing

In accordance with the type and degree of the participation of accomplices,criminal participation system is divided into unitary system of complicity and differentiate system of complicity.Through the analysis of Article 25 to Article 29 of China’s Criminal Law,it can be said that a unitary system of complicity is adopted.Firstly,an offenderwould be considered a perpetratorwhen offenders’participative acts cause crime;Secondly,crime participants are divides into principal criminal and accessorial criminal depends on their varying degrees of involvements in a crime;Thirdly,offenders’participative acts contravene the same prescribed punishment.If China’s Criminal Law adopts the category of unitary system of complicity,it not only does not need to face the difficulty when differentiating principal and accomplice，but also possesses the advantages ofmore scientific crimination andmore proper punishment.

unitary system of complicity;differentiate system of complicity;perpetrator;accomplice

DF6

A

1674-5612（2017）02-0023-06

（責任編輯：吳良培）

2017-02-03

柯 明，（1990-），男，河南光山人，北京師范大學刑事法律科學研究院刑法學專業2015級博士生，研究方向：刑法學。