類似商品與服務的判定

馬君麗

摘 要：雖然《類似商品和服務區分表》里沒有認定的類似商品與服務，但商品與服務存在類似的可能性且此種可能性已在2017版《商標審查及審理標準》中得到確認。如何判定商品與服務構成類似？本文認為有六項因素可成為判定商品與服務是否構成類似的依據。

關鍵詞：商標類似商品和服務 區分表類似商品與服務 混淆可能性

商標的基本作用在于區分商品或者服務的來源，避免消費者對商品或者服務的來源產生混淆和誤認。所以商標必須同具體的商品或者服務相結合，才能夠起到識別作用。同時，我們需要注意的，商標與標志不是同一事物卻既有聯系又有區別。標志僅為客觀存在的事物，如圖像、文字、圖文組合等，商標則在標志與商品或服務結合的基礎上通過宣傳、使用使之體現了企業的商譽。因此，商標不可能脫離商品或者服務而單獨存在。

注冊商標的專用權以核定使用的商品、服務為限，禁用權原則上則限定在類似商品或類似服務上。對商品是否類似，服務是否類似的判定是審理商標行政案件、民事案件的重要內容。

關于類似商品或者類似服務，可依據《類似商品和服務區分表》進行判定。《類似商品和服務區分表》是國家工商行政管理總局以《尼斯分類》為基礎，總結多年的類似商品與類似服務劃分的實踐經驗并根據市場發展與實際變化制定并對外公布的。所以，《類似商品和服務區分表》是商標局商標注冊審查人員、商標評審委員會審查員、商標案件裁判法官判斷商品、服務是否類似的得力工具，也是商標申請人在申請商標注冊時對商品進行選擇的參考工具。雖然《類似商品和服務區分表》在制定時已經綜合考量了前述類似商品、類似服務的判定因素，且近些年《類似商品和服務區分表》的更新調整也極為迅速。但《類似商品和服務區分表》畢竟不是萬能的，它只能作為一個參考工具而不是法律法規。最高人民法院在2014年12月19日作出的（2014）知行字第85號行政裁定書中評判到：“是否構成類似商品的具體判斷標準并非一成不變，而是應當隨著社會發展、相關消費市場的逐漸演變、生活水平的提高而不斷變化、調整”。所以，出于穩定商標注冊秩序和提高審理效率的目的，涉及商標注冊審查和案件評審時，應當參照《類似商品和服務區分表》對商品、服務是否類似進行判斷。但在個案中，應該根據當事人的請求，提交的證據，對商品、服務的用途，更新發展變化等作出更為細致詳盡的考量分析，作出是否類似的判定。

因為商標的基本作用在于區分商品或者服務的來源，避免消費者對商品或者服務的來源產生混淆和誤認。避免混淆，是商標法律保護的核心，故在商品、服務是否類似的判定中，確實應具體分析、結合實際情況進行判斷，遵循《類似商品和服務區分表》是原則，未遵循《類似商品和服務區分表》的判定是例外。

實踐中，也常有當事人主張雙方商標構成類似商品與服務上的近似商標。商品與服務是否可能構成類似？答案是肯定的。因為，隨著經濟進步，產品多元化發展和企業的擴張，網絡服務的便捷化，一些商品和服務共存，極易造成消費者對商品和服務的來源產生混淆和誤認。在此舉例說明。隨著服務方式的進步，海瀾之家服飾有限公司在全國多個城市開設專賣店，“海瀾之家”作為該公司的服裝品牌，也是該公司提供的市場營銷服務品牌。如果有企業在替他人推銷、市場營銷等服務上注冊了“海瀾之家”并進行使用，消費者會認為這些服務的提供者也是“海瀾之家”服裝的生產者。淘寶、京東等作為知名電商平臺，為很多企業提供網絡銷售服務，但淘寶、京東在逐步推出自己品牌的商品或存在推出自己品牌商品的可能性。如果其他企業在生產、銷售較為倚賴網絡平臺渠道的商品上使用其申請注冊的“淘寶”、“京東”商標，消費者會存在對這些“淘寶”、“京東”牌商品的提供者產生混淆誤認的可能性。從上述舉例可以看出，盡管《類似商品和服務區分表》里沒有認定的類似商品與服務，但商品與服務存在類似的可能性。

商標評審委員會依據2013年《商標法》作出的《商標審查及審理標準》里認為：商品與服務類似，是指商品和服務之間具有較大關聯性，易使相關公眾認為商品和服務由同一市場主體提供。判定商品與服務是否類似，應當綜合考慮商品與服務之間聯系的密切程度，在用途、用戶、通常效用、銷售渠道、銷售習慣等方面的一致性。

筆者認為，認定構成類似商品與服務，應結合以下因素進行判定。

1.商品的功能、用途與服務的目的。商品的功能、用途直指消費者的購買目的，服務的目的直接體現了消費者的消費需求。商品的功能、用途與服務的目的如果存在密切關聯或者趨近一致，則商品與服務類似的可能性極大。

2.商品的銷售場所與服務場所。商品的銷售場所如果與服務場所重合或者相鄰，消費者在接受服務的同時可以接觸到商品，或者消費者在購買商品的同時可以體驗服務，即消費者在某個場所內同時接觸商品與服務的機會較大，容易使消費者將兩者聯系起來，則商品與服務被判定為類似的可能性較大。

3.商品的生產者、銷售者與服務的提供者。商品的生產者、銷售者與服務的提供者如果相同或者主體間存在關聯關系，則商品與服務可能被判定為類似商品與服務。

4.商品的消費者與服務的用戶。商品的消費者與服務的用戶如果相同或屬于同行業、同領域的從業者，或者這一消費群體有其他共同的特點，則商品與服務可能被判定為類似商品與服務。

5.消費習慣。類似商品與服務的判定，應當考慮中國消費者在特定的社會文化背景下所形成的消費習慣。如果消費者在日常生活習慣中，采購商品的同時必須接受與該商品相關的服務，或接受某項服務的同時需要購買與之相關的商品，則商品與服務可能被判定為類似商品與服務。

6.其他相關因素。受到個案中的其他相關因素影響，也存在類似商品與服務的判定可能性。

相對于類似商品，類似服務的認定，筆者認為類似商品與服務的認定與商標標識知名度的關聯更為密切。認定混淆是個整體考量的過程，這其中有多個因素既相互制約又相互依存。例如對于類似商品或類似服務，較高的類似性能夠被標志之間較低程度的相似性抵償，標志之間較高程度的相似性能夠被雙方對于標志較長時間較大規模的使用抵償，還能夠被相關公眾在選購商品或服務時不同程度的關注度所抵償。在整體考量時，在先商標的知名度越高，其輻射到的商品及服務領域就越廣。因為在先商標的高知名度會導致消費者在面對與之相關的商品與服務時，產生聯想，造成對商品與服務來源的誤認。但也不能因為在先商標的知名度的增高而無限擴充判定類似商品與服務的范圍。否則就與馳名商標保護制度沖突。盡管認定雙方商標為類似商品與服務上的近似商標不予一方商標注冊，與認定一方商標為馳名商標另一方侵犯馳名商標權益不予注冊，均是為了防止消費者的誤認誤購，兼顧企業利益與消費者權益。但是馳名商標的保護擴大到非類似的商品與服務上，有時是不以混淆為前提的，其重點已經更多的移轉到對馳名商標所承載的商譽的保護。甚至在某個引證商標的客觀知名度達到世人皆知的程度時，即使消費者清晰地知道雙方商標指定使用的商品與服務完全不相關，也要給予在先商標馳名保護，否則會導致馳名商標權利人權利受損。而認定雙方商標構成類似商品與服務上的近似商標，只能以混淆為前提。在混淆可能性分析中，系爭商標的近似性與商品、服務的類似性缺一不可。所以，只有消費者將兩個商標識別成一個來源時，在先商標的知名度才能使得商品與服務類似，才能在整體考量后，被認定為構成類似商品與服務上的近似商標。

筆者在本文結尾引入歐共體法院在“佳能”案中的說辭，作為筆者認為判定商品與服務是否類似時的考量因素的總結：“必須結合混淆可能性解釋商品類似概念，商標在市場上被消費者認可的程度決定了該商標的保護范圍，決定了該商標在多大程度上可以防止的混淆可能性，因此不應該靜止看待商品間是否類似，必須結合市場上普通消費者對該商標的認可程度考慮。”