揭秘“董事會(huì)決議不成立”

梅慎實(shí)+++郭禹辰

董事會(huì)決議內(nèi)容違法固然構(gòu)成決議的無(wú)效，但決議的程序或表決方式的違法是需要區(qū)別對(duì)待的：因?yàn)闆Q議可撤銷(xiāo)的前提是決議存在，若是一個(gè)決議根本就未經(jīng)召開(kāi)董事會(huì)即以董事會(huì)的名義作出，那這種程序瑕疵的嚴(yán)重程度已經(jīng)不能歸納到可撤銷(xiāo)的救濟(jì)范圍，而是更為嚴(yán)重的“不存在”

2016年12月5日，最高人民法院審判委員會(huì)全體會(huì)議，審議并原則通過(guò)《<公司法>司法解釋四的征求意見(jiàn)稿》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《司法解釋四》”）。其中第四條和第五條分別規(guī)定了公司股東會(huì)或董事會(huì)決議“不存在”或“未形成有效決議”。而在此之前，《公司法》僅規(guī)定了股東會(huì)或者董事會(huì)的決議無(wú)效或可撤銷(xiāo)兩種瑕疵情形。那么，《司法解釋四》中的“新增股東會(huì)或者董事會(huì)的決議瑕疵情形的規(guī)定”有何意義，能夠解決哪些現(xiàn)實(shí)難題？一旦正式適用，又會(huì)出現(xiàn)哪些問(wèn)題？

董事會(huì)決議效力的瑕疵

首先需要明確的是，對(duì)董事會(huì)決議瑕疵予以法定形式的救濟(jì)，是我國(guó)特有的。因?yàn)樵诘聡?guó)、法國(guó)、俄羅斯、日本、韓國(guó)以及美國(guó)特拉華州等國(guó)家和地區(qū)的公司法中，僅規(guī)定了關(guān)于股東會(huì)決議效力瑕疵的救濟(jì)，而并無(wú)董事會(huì)決議瑕疵的救濟(jì)。但這并不能說(shuō)明在其他國(guó)家，董事會(huì)決議的效力是司法救濟(jì)無(wú)法介入的。即使是在奉行“商業(yè)判斷原則”下給予董事會(huì)充分保護(hù)的美國(guó)，將公司決策的權(quán)力賦予了董事會(huì)，也會(huì)出現(xiàn)法院干預(yù)董事會(huì)決議的判例。例如，在1919年的道奇訴福特的案件中，道奇請(qǐng)求法院調(diào)整董事會(huì)做出的分紅政策，法院就支持了道奇的訴訟請(qǐng)求。可見(jiàn)，雖未有明文規(guī)定，但在美國(guó)的司法實(shí)踐中，法院也會(huì)對(duì)內(nèi)容明顯侵犯股東權(quán)益的董事會(huì)決議的效力予以司法調(diào)整。所以，在董事會(huì)決議效力的瑕疵問(wèn)題上，域外立法雖無(wú)更多的成文立法可以借鑒，但仍有司法判例可循。

在我國(guó)學(xué)界，董事會(huì)決議效力瑕疵有“二分法”和“三分法”模式之爭(zhēng)。“二分法”模式下，董事會(huì)決議的效力僅有“無(wú)效”和“可撤銷(xiāo)”兩種情形。如我國(guó)《公司法》第二十二條規(guī)定：“公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效。股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)。”這條規(guī)定就是“二分法”模式的體現(xiàn)。而所謂“三分法”模式是指，董事會(huì)決議的效力在“無(wú)效”、“可撤銷(xiāo)”兩種情形之外，還有“不存在”的第三種情形。

“二分法”模式是根據(jù)決議瑕疵的性質(zhì)以及程度不同，來(lái)區(qū)分的不同救濟(jì)方式：若決議違反的是公司章程，則一律認(rèn)定為可撤銷(xiāo)；若決議違反的是法律、法規(guī)，則視瑕疵對(duì)象的不同而有所區(qū)分——決議內(nèi)容違法的則決議無(wú)效，形成決議的程序或表決方式違法的則可撤銷(xiāo)。而“三分法”模式則認(rèn)為，決議內(nèi)容違法固然構(gòu)成決議的無(wú)效，但決議的程序或表決方式的違法是需要區(qū)別對(duì)待的：因?yàn)闆Q議可撤銷(xiāo)的前提是決議存在，若是一個(gè)決議根本就未經(jīng)召開(kāi)董事會(huì)即以董事會(huì)的名義作出，那這種程序瑕疵的嚴(yán)重程度已經(jīng)不能歸納到可撤銷(xiāo)的救濟(jì)范圍，而是更為嚴(yán)重的“不存在”。所以，“三分法”模式更能夠涵蓋董事會(huì)決議的瑕疵狀態(tài)，因?yàn)檫@三種情形間并無(wú)兼容性，尤其是“可撤銷(xiāo)決議”與“不存在決議”的情形是完全相互獨(dú)立的判斷，甚至決議存在與否是決議是否有效、可撤銷(xiāo)的判斷前提。所以，“二分法”模式下把不存在的決議歸入可撤銷(xiāo)的領(lǐng)域有欠妥當(dāng)，將“不存在決議”予以獨(dú)立不僅更符合邏輯周延，也更能準(zhǔn)確將實(shí)踐中出現(xiàn)的糾紛對(duì)號(hào)入座，從而更好地保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。

司法實(shí)例暴露“無(wú)力感”

目前，我國(guó)《公司法》對(duì)董事會(huì)決議效力瑕疵情形分為兩類(lèi)：無(wú)效與可撤銷(xiāo)。這兩種規(guī)定在實(shí)踐中形形色色的案件面前，暴露出了很大的不足，其無(wú)力感顯而易見(jiàn)。

在決議程序具有嚴(yán)重瑕疵的情況下，無(wú)法援引現(xiàn)行民商法規(guī)則予以救濟(jì)，有時(shí)需援引民法規(guī)則解決。例如在某案件中，系爭(zhēng)董事會(huì)決議是在未通知原告參加且偽造原告簽名的情況下形成的。由于原告的起訴超過(guò)了法定的起訴期間，該案件不能適用決議可撤銷(xiāo)制度，法院依據(jù)法律行為理論，認(rèn)為原告的簽名是偽造的，其意思表示不真實(shí)，不符合法律行為的生效要件，因此判決董事會(huì)決議無(wú)效。

由于決議程序瑕疵救濟(jì)制度的規(guī)定不完善，容易擴(kuò)大決議無(wú)效制度的適用危險(xiǎn)。例如，有法院針對(duì)遺漏通知、偽造簽名的董事會(huì)決議作出無(wú)效的判決，有擴(kuò)大決議無(wú)效制度適用范圍的危險(xiǎn)。而事實(shí)上該類(lèi)案件中的情形更應(yīng)由決議不成立制度進(jìn)行調(diào)整。首先，董事會(huì)的內(nèi)部性和專(zhuān)業(yè)性決定了司法應(yīng)當(dāng)盡可能少的介入，尤其是針對(duì)效力直接予以否定的判斷，因此決議無(wú)效制度應(yīng)體現(xiàn)出謙抑性，將董事會(huì)決議無(wú)效的情形嚴(yán)格限定在決議內(nèi)容違反法律而非擴(kuò)大至決議程序違反法律。其次，通過(guò)決議不成立制度，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)案例情形的妥當(dāng)調(diào)整：一方面，判決決議不成立，同樣保護(hù)了原告董事的利益；另一方面，通過(guò)適用決議不成立制度，當(dāng)事人可以以多種方法治愈程序瑕疵，使系爭(zhēng)決議恢復(fù)法律效力，從而保障公司法律關(guān)系的穩(wěn)定。

決議撤銷(xiāo)制度中有起訴期間的規(guī)定，對(duì)于司法實(shí)務(wù)中的一些決議程序瑕疵訴訟，不能提供有效救濟(jì)。例如，被告甲公司通過(guò)偽造原告簽名的方式，自行制作了董事會(huì)決議，原告起訴至法院，要求判決該董事會(huì)決議無(wú)效。而兩審法院均認(rèn)為，原告并未參加涉案董事會(huì)，其他董事制作的董事會(huì)決議應(yīng)屬虛構(gòu)，涉案董事決議實(shí)際上并不存在。而對(duì)于不存在的董事會(huì)決議，無(wú)從判斷其是否無(wú)效的問(wèn)題，但原告訴稱(chēng)實(shí)際上不存在的董事會(huì)決議無(wú)效，缺乏法律依據(jù)，因此法院不予支持。但是，原告發(fā)現(xiàn)涉案董事會(huì)決議時(shí)，距離決議作出之時(shí)已4個(gè)多月，超出了《公司法》第22條第2款所規(guī)定的 60天的起訴期限，故無(wú)法提起決議撤銷(xiāo)之訴，因此，只能向法院提起決議無(wú)效之訴，以期獲得救濟(jì)。而我國(guó)公司法關(guān)于決議無(wú)效之訴的制度設(shè)計(jì)只適用于決議內(nèi)容違法的情形，原告同樣不能通過(guò)提起決議無(wú)效之訴獲得司法救濟(jì)。如果公司法對(duì)于決議不成立的情形進(jìn)行明確規(guī)定，原告就可以請(qǐng)求法院認(rèn)定決議不成立，從而獲得救濟(jì)。

不能為相關(guān)司法裁判提供統(tǒng)一的指引，導(dǎo)致裁判不統(tǒng)一現(xiàn)象的出現(xiàn)。司法實(shí)踐中，對(duì)于董事會(huì)召集通知程序有嚴(yán)重瑕疵的情形，不同法院依據(jù)不同的解釋路徑作出了不同的判決，審理法院可能作出決議無(wú)效或撤銷(xiāo)決議的判決，其中決議無(wú)效的判決又分為因意思表示不真實(shí)而無(wú)效、因侵犯股東的權(quán)利而無(wú)效及因程序違法而無(wú)效，而又或者會(huì)有法院作出駁回訴訟請(qǐng)求的判決。相似的案情卻有結(jié)局全然不同的判決，這種不確定性不僅是對(duì)法院公正性、權(quán)威性的損害，更會(huì)極大地影響當(dāng)事人的權(quán)利。

上述幾點(diǎn)僅是現(xiàn)行《公司法》下暴露出的比較突出的幾個(gè)問(wèn)題，事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)中存在的問(wèn)題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于此。所以，《司法解釋四》中提出的“決議不存在”和“未形成有效決議”對(duì)解決上述難題而言無(wú)疑是有益的，但是為何要將“三分法”下的決議瑕疵類(lèi)型加以第四種稱(chēng)謂？“決議不存在”和“未形成有效決議”究竟有何不同之處？而在實(shí)踐中又應(yīng)當(dāng)如何適用呢？

司法解釋四的實(shí)踐挑戰(zhàn)

《司法解釋四》公布在即，不難想象，其一旦予以實(shí)際適用，一定會(huì)遭遇很多實(shí)際上的難題，暫試舉三例予以分析。

如何區(qū)分董事會(huì)決議不存在、未形成有效決議？

按照學(xué)理上的“三分法”模式，董事會(huì)決議的效力瑕疵可分為無(wú)效、可撤銷(xiāo)和不存在三種狀態(tài)。而《司法解釋四》中卻又有“未形成有效決議”的提法。那么所謂“未形成有效決議”究竟是一種什么性質(zhì)的瑕疵狀態(tài)呢？實(shí)踐中區(qū)分這兩種不同的決議類(lèi)型又有何意義呢？

《司法解釋四》第五條將適用“未形成有效決議”的情形規(guī)定為以下幾種：（1）出席會(huì)議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公司章程的規(guī)定；（2）決議通過(guò)比例不符合公司法或者公司章程的規(guī)定；（3）決議上的部分簽名系偽造，且被偽造簽名的股東或者董事不予認(rèn)可（另一種觀點(diǎn)：決議上的部分簽名系偽造，且被偽造簽名的股東或者董事不予認(rèn)可，在去除偽造簽名后通過(guò)比例不符合公司法或者公司章程的規(guī)定）。而第四條將“決議不存在”的情形規(guī)定為：（1）公司未召開(kāi)股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)，但是公司按照公司法第三十七條第二款或者公司章程的規(guī)定不召開(kāi)股東會(huì)或者股東大會(huì)而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外；（2）公司召開(kāi)股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)，但是未對(duì)決議進(jìn)行表決。

從字面上看，《司法解釋四》中同為嚴(yán)重程序瑕疵的第四條要比第五條更為惡劣，立法者本意也許是想將更為惡劣的未召開(kāi)會(huì)議或者未表決的情形認(rèn)定為“決議不存在”，而將偽造簽字等情形認(rèn)定為“未形成有效決議”。但從條文內(nèi)容來(lái)看卻比較混亂，尤其是第五條中第一款所規(guī)定內(nèi)容，其實(shí)也是可以通過(guò)可撤銷(xiāo)制度來(lái)救濟(jì)的；從本質(zhì)上看，第五條第三款所規(guī)定偽造簽字的情形，其實(shí)往往是由于未召開(kāi)董事會(huì)或者未對(duì)決議表決的補(bǔ)救措施，這些情形是無(wú)法簡(jiǎn)單地分裂開(kāi)來(lái)的；而從結(jié)果上看，“決議不存在”與“未形成有效決議”并無(wú)差別，都是嚴(yán)重的程序瑕疵導(dǎo)致相關(guān)決議的根本不能被認(rèn)定為成立，所以更無(wú)需談其效力問(wèn)題。

而學(xué)界通說(shuō)只有“決議不存在”這種提法，關(guān)于“決議不存在”，通常認(rèn)為其情形主要包括：未召開(kāi)會(huì)議，偽造虛構(gòu)決議；無(wú)召集權(quán)人召集會(huì)議；召集通知有嚴(yán)重瑕疵；決議的通過(guò)不符合資本多數(shù)決原則。

之所以將“決議不存在”的情形概括為上述四種，是因?yàn)椋聲?huì)決議之成立要件包含兩部分，即會(huì)議成立要件和決議成立要件。某一董事會(huì)決議之所以不成立也無(wú)非是欠缺二者之一，故此董事會(huì)決議不成立的情形大致也可分為兩類(lèi)，但由于司法實(shí)踐中導(dǎo)致決議不成立的具體情形多種多樣，單純將其進(jìn)行類(lèi)型化研究則會(huì)回歸到對(duì)成立要件的認(rèn)識(shí)，論述起來(lái)則不免重復(fù)，且難以解決實(shí)際問(wèn)題。因此學(xué)者們通過(guò)結(jié)合國(guó)內(nèi)外有益判例，僅針對(duì)幾種典型情況進(jìn)行列舉和分析。而本次《司法解釋四》中未對(duì)第二、三項(xiàng)情形加以規(guī)定，僅選用了第一項(xiàng)和第四項(xiàng)情形加以規(guī)定，卻加入了其他三種情形：未對(duì)決議進(jìn)行表決、偽造簽名、出席會(huì)議人數(shù)不足。

雖然表述上有所不同，但實(shí)際上，上述七種情形是有重疊的。如偽造簽名這種情形，筆者認(rèn)為是與偽造決議所重疊的，因?yàn)閭卧旌灻柽_(dá)到“去除偽造簽名后通過(guò)比例不符合公司法或者公司章程的規(guī)定”，否則法律對(duì)這種瑕疵的救濟(jì)沒(méi)有實(shí)際意義還會(huì)造成交易秩序的不安定。所以這種偽造簽名的后果本質(zhì)上就是偽造決議。而關(guān)于無(wú)召集權(quán)人召集和召集通知程序有嚴(yán)重瑕疵這兩種情形，更適合用可撤銷(xiāo)制度來(lái)予以救濟(jì)，因?yàn)榫投聲?huì)決議而言，有權(quán)召集會(huì)議的人無(wú)非是董事長(zhǎng)，但十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會(huì)，可以提議召開(kāi)董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議。所以，若是董事長(zhǎng)個(gè)人問(wèn)題不召集董事會(huì)，其他人召集了會(huì)議，并按照資本多數(shù)決的原則通過(guò)相關(guān)決議，這種情形的瑕疵程度，可撤銷(xiāo)制度救濟(jì)足已，沒(méi)有嚴(yán)重到需要從根本上否決其存在。而其他召集通知程序上的瑕疵也是同樣的道理，如果一項(xiàng)決議已經(jīng)在董事會(huì)上按照資本多數(shù)決原則通過(guò)，那么其召集通知程序上的瑕疵通過(guò)可撤銷(xiāo)制度救濟(jì)即可，否則僅為了保障個(gè)別人的權(quán)利而大費(fèi)周章將決議推倒再來(lái)，不利于保障交易秩序、第三人的權(quán)利等。所以，《司法解釋四》中并未將召集瑕疵列入決議不存在或未形成決議的情形中。

基于上述討論，筆者認(rèn)為《司法解釋四》中對(duì)于決議不存在和決議未形成這兩種情形的規(guī)定，本質(zhì)上都是學(xué)界所認(rèn)為的決議不存在的情形，將其分開(kāi)規(guī)定是為了便于實(shí)踐中出現(xiàn)的各式各樣的決議瑕疵類(lèi)型予以歸類(lèi)，以便日后一旦有更好的、可以區(qū)分兩者法律后果的制度可以適用，但就目前來(lái)看，兩者在法律后果上并無(wú)甚區(qū)別。

不過(guò)，應(yīng)當(dāng)注意的是，《司法解釋四》中列舉的幾種情形也不可能完全涵蓋司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的各種情況，而且有時(shí)一些可撤銷(xiāo)的決議情形也許也會(huì)嚴(yán)重到需要以決議不存在來(lái)救濟(jì)，因此，決議不成立以及未形成有效決議的認(rèn)定和法官的自由裁量權(quán)密不可分，在相關(guān)案件的審判中，法官應(yīng)在上述規(guī)定的基礎(chǔ)上以“程序瑕疵是否嚴(yán)重到應(yīng)認(rèn)定決議從未形成”這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)指導(dǎo)審判工作。

董事會(huì)“決議不存在”是否適用除斥期間？

董事會(huì)決議無(wú)效的發(fā)生事由是決議內(nèi)容違反法令，實(shí)踐中多為董事會(huì)決議內(nèi)容違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定、侵犯了股東權(quán)利等。鑒于瑕疵事由關(guān)系重大，因而對(duì)其效力的判斷上，應(yīng)理解為“自始、當(dāng)然、確定不生效力”，因此利害關(guān)系人可以在任何時(shí)間提出主張決議無(wú)效之訴。所以，我國(guó)《公司法》并沒(méi)有對(duì)無(wú)效之訴規(guī)定時(shí)間上的限制。

董事會(huì)決議可撤銷(xiāo)之訴的發(fā)生事由決議有輕微的程序瑕疵，這種輕微瑕疵若經(jīng)過(guò)過(guò)長(zhǎng)的時(shí)間則會(huì)難以判斷，不利于權(quán)利的救濟(jì)。而且現(xiàn)實(shí)中輕微程序瑕疵的情形頗為普遍，權(quán)利人享有的撤銷(xiāo)權(quán)會(huì)使得包括決議在內(nèi)的相關(guān)法律關(guān)系處于不確定的狀態(tài)，為了維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，規(guī)定一個(gè)恰當(dāng)?shù)某馄陂g是理所當(dāng)然的。從某種程度上說(shuō)，立法是以一定期間的經(jīng)過(guò)作為瑕疵治愈的理由，以最大程度滿足法律關(guān)系穩(wěn)定性的要求。所以我國(guó)《公司法》對(duì)可撤銷(xiāo)之訴規(guī)定了60日的除斥期間。

而董事會(huì)決議不成立之訴則是由于嚴(yán)重的程序瑕疵引起的，這類(lèi)瑕疵導(dǎo)致的后果與無(wú)效之訴幾乎無(wú)差別，所以這種瑕疵是不能因?yàn)闀r(shí)間的經(jīng)過(guò)就被“治愈”。故董事會(huì)決議不成立之訴，可以在任何時(shí)間由適格原告提起訴訟，而不應(yīng)適用除斥期間的規(guī)定加以限制。

董事會(huì)決議不存在的法律后果是什么？

關(guān)于董事會(huì)決議不存在的法律后果，《司法解釋四》中并未明確規(guī)定。不過(guò)在實(shí)際適用中，可以參考無(wú)效董事會(huì)決議的相關(guān)規(guī)定，由于無(wú)效董事會(huì)決議內(nèi)容違反了法律規(guī)定，故其法律后果是該決議自始無(wú)效，所以董事會(huì)決議無(wú)效的判決具有對(duì)世效力和溯及力。而不存在的董事會(huì)決議，由于其程序瑕疵過(guò)于嚴(yán)重，其法律后果在學(xué)界已達(dá)成共識(shí)，也是該決議自始無(wú)效。法律之所以要對(duì)不存在的決議予以救濟(jì)，并非僅僅因?yàn)槠洳粷M足決議的成立要件而侵犯董事、股東權(quán)益，更深層次的目的是解決因不存在之決議而引發(fā)的公司內(nèi)、外部法律關(guān)系的效力問(wèn)題。所以，在董事會(huì)決議不存在的判決，應(yīng)該對(duì)公司的各種法律關(guān)系產(chǎn)生一致的影響，從而避免公司法律關(guān)系的混亂，即決議不存在的判決具有對(duì)世效力。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，對(duì)維護(hù)交易秩序的價(jià)值追求應(yīng)髙于對(duì)個(gè)別董事、股東權(quán)益的保護(hù)，倘若被訴的瑕疵決議涉及公司外第三人利益，對(duì)判決溯及力的判斷則應(yīng)當(dāng)審慎為之，所以該判決的溯及力應(yīng)與決議無(wú)效的判決不同，應(yīng)當(dāng)分情況討論：對(duì)公司的內(nèi)部法律關(guān)系而言，該種判決具有溯及力；對(duì)公司的外部法律關(guān)系而言，當(dāng)該外部法律關(guān)系的主體之一為公司的善意相對(duì)人時(shí)，決議不成立的判決對(duì)此法律關(guān)系沒(méi)有溯及力；反之，若公司的相對(duì)人具有惡意，該判決對(duì)相應(yīng)的法律關(guān)系有溯及力。

司法實(shí)踐中出現(xiàn)法律適用的難題是引發(fā)思考和法律修改的出發(fā)點(diǎn)。這次的《司法解釋四》中關(guān)于公司決議的瑕疵規(guī)定，正是由于實(shí)踐中越來(lái)越多的、無(wú)法準(zhǔn)確適用法律的案件，使得立法者不得不反思《公司法》的現(xiàn)行規(guī)定。所以，這次的《司法解釋四》引入“決議不存在”的規(guī)定是值得肯定的。但是，作為剛剛引入的新制度，目前的規(guī)定難免有些簡(jiǎn)單，對(duì)此種瑕疵決議的具體表現(xiàn)、法律后果、時(shí)間限制等諸多問(wèn)題或是未予以明確或是未予以體現(xiàn)。期待在未來(lái)的立法、修法過(guò)程中，這一制度可以得到更好的發(fā)展。

梅慎實(shí)供職于中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院